文/屈曉蓉 夏錦途

2022 年2 月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)“十四五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老服務(wù)體系規(guī)劃的通知》，“延遲退休”的話題再次引起社會熱議。由于延遲退休將采取“漸進式”的方式推進，配套法規(guī)難以一氣呵成，“靴子”落地前，退休返聘是用人單位在人才留用與人員配置中較為常見的用工模式，該種模式下雇主與返聘人員之間的權(quán)責(zé)界定問題受到持續(xù)關(guān)注。競業(yè)限制的效力認定便是前述問題之一，我國法律雖然對勞動關(guān)系下的競業(yè)限制做了頗為具體的規(guī)定，但尚未涉及退休返聘員工，從而造成了一定的實踐爭議。

退休返聘，原競業(yè)限制期限從何時起算

根據(jù)司法實踐，員工辦理退休后不再是勞動法意義上的勞動者，但如果用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間與員工簽署了競業(yè)限制協(xié)議，沒有用人單位的豁免，員工退休后依然需履行競業(yè)限制義務(wù)，江蘇省和廣州市等地還為此形成了成文的裁審口徑。但是，如果員工退休后繼續(xù)向公司提供勞務(wù)，其此前簽署的競業(yè)限制協(xié)議將衍生出關(guān)于競業(yè)期限起算時間的爭議，即上述“退而不休”的員工的競業(yè)期限應(yīng)當從勞動關(guān)系終止之時起算，還是從結(jié)束勞務(wù)關(guān)系之時起算？換言之，退休返聘員工離職后是否還需履行勞動關(guān)系項下的競業(yè)限制義務(wù)？

就此問題，一種觀點認為，《勞動合同法》規(guī)定競業(yè)限制期限從解除或者終止勞動合同時起算，其本質(zhì)上意指從員工離開原用人單位時開始計算，因為從該時點開始，員工不再受原用人單位管理和控制，進入了創(chuàng)業(yè)或再就業(yè)的階段，才有必要啟動競業(yè)限制義務(wù)來約束員工。而另一種觀點則認為，根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，員工退休時勞動關(guān)系終止，競業(yè)限制期限隨之起算。

江蘇高院對某再審案件的判決體現(xiàn)了第一種觀點。該案員工與公司在勞動合同中約定員工應(yīng)在合同終止后履行競業(yè)限制義務(wù)。員工退休后繼續(xù)在公司工作并與公司簽訂退休返聘合同。員工離職一年后起訴公司，要求支付競業(yè)限制補償金。審理該案的三級法院均認為，員工退休后繼續(xù)為公司工作，從事的崗位未變，故雙方在勞動關(guān)系期間簽訂的競業(yè)限制協(xié)議在勞務(wù)關(guān)系存續(xù)期間對雙方仍具有約束力，競業(yè)限制期應(yīng)從勞務(wù)關(guān)系結(jié)束后起算，員工離職后請求公司支付競業(yè)限制補償金應(yīng)得到支持（詳見《江蘇省高級人民法院（2016）蘇民申4066 號民事判決書》）。

上海市虹口法院在某案中則持第二種觀點，其認為，員工退休后，雙方之間的權(quán)利義務(wù)不再受勞動法調(diào)整，而應(yīng)由民事法律予以規(guī)范，即按“有約定從約定”的原則執(zhí)行。但雙方在勞動關(guān)系結(jié)束后未就競業(yè)限制再有新約定，公司以勞務(wù)關(guān)系為雙方基礎(chǔ)法律關(guān)系，以原勞動合同和競業(yè)限制約定為依據(jù)，主張員工違反競業(yè)限制于法無據(jù)（詳見《上海市虹口區(qū)人民法院（2014）虹民四（民）初字第1973 號民事判決書》）。

與退休返聘員工新簽署的競業(yè)限制協(xié)議是否有效

當招募的退休返聘人員屬于有保密義務(wù)的人員時，企業(yè)有時會存在對其離職后的“去向”進行限制的需求。若企業(yè)在該階段與退休返聘人員簽署競業(yè)限制協(xié)議，此類協(xié)議是否有效？

司法實踐中對于勞務(wù)關(guān)系下競業(yè)限制協(xié)議的效力亦存在兩種截然不同的觀點：

上海市二中院在某案的判決中對該類協(xié)議效力持肯定態(tài)度，其認為，勞務(wù)合同和競業(yè)限制協(xié)議系雙方真實意思表示，不違反相關(guān)法律規(guī)定，雙方均應(yīng)按約履行。員工雖已退休，但法律不禁止其再就業(yè)，而競業(yè)限制協(xié)議是為了保護企業(yè)商業(yè)秘密和提升企業(yè)競爭力，其效力應(yīng)當被認可。故判令公司在員工離職后按約定支付競業(yè)限制補償金（詳見《上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民三（民）終字第1191 號民事判決書》）。

濟南市中院在另一案中則否定了該類協(xié)議的效力，其認為，員工退休并享受基本養(yǎng)老保險待遇后為公司繼續(xù)工作，雙方形成勞務(wù)關(guān)系，而員工確認競業(yè)限制協(xié)議效力的請求是基于雙方勞動關(guān)系存續(xù)而存在的權(quán)利，故雙方基于勞務(wù)關(guān)系所簽訂的競業(yè)限制協(xié)議無效（詳見《濟南市中級人民法院（2014）濟民一終字第689 號民事判決書》）。

律師建議

從以上判例可見，司法實踐對于本文題述問題存在較大分歧，體現(xiàn)了不同裁審機構(gòu)對法律原則、社會價值等不同角度的考量。筆者為用人單位提出以下幾點建議，以期幫助實現(xiàn)企業(yè)利益保護與法律合規(guī)的雙重目標。

●在退休人員的勞動關(guān)系終止程序中強化競業(yè)限制審查

確認員工在勞動關(guān)系存續(xù)期間是否簽署過競業(yè)限制協(xié)議，對于需豁免其競業(yè)限制義務(wù)的員工，在勞動關(guān)系終止前及時送達豁免通知并做好證據(jù)留存；對于需履行競業(yè)限制義務(wù)的退休員工，建議在終止通知中向其重申相關(guān)義務(wù)和責(zé)任。若員工退休后，單位與其建立勞務(wù)關(guān)系，并希望員工繼續(xù)履行競業(yè)義務(wù)，建議在勞務(wù)合同中再次約定完善的競業(yè)限制條款，避免勞動關(guān)系項下的競業(yè)限制協(xié)議因勞動關(guān)系終止而被認定無效。

●重視競業(yè)限制協(xié)議的條款設(shè)計

由于與退休返聘員工約定的競業(yè)限制不當然受到勞動法的規(guī)制，建議企業(yè)根據(jù)民法的意思自治原則，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，對競業(yè)限制的概念及要求，包括但不限于競業(yè)限制的范圍、期限、補償標準、違約金金額、解約條件等，進行明確具體的約定。在設(shè)計協(xié)議條款時，盡量體現(xiàn)雙方的權(quán)責(zé)對等，亦可以參考勞動法及司法解釋的相關(guān)標準進行設(shè)置。

●做好聘用評估

盡管企業(yè)可以對協(xié)議條款的設(shè)計精益求精，但現(xiàn)階段裁審機構(gòu)仍然對條款的效力認定有一定的自由裁量權(quán)。因此，建議企業(yè)在招募返聘人員時，一方面，評估設(shè)置競業(yè)限制的必要性，即企業(yè)是否愿意承擔要求員工離職后履行競業(yè)限制義務(wù)的對價；另一方面，評估企業(yè)對于競業(yè)限制協(xié)議被認定無效的承受能力，即若與擬招募的返聘人員所約定的競業(yè)限制協(xié)議日后無強制執(zhí)行力或被法院認定無效，企業(yè)是否依然選擇聘用該員工。如答案為否，則建議企業(yè)重新審視招聘決定。

綜上，“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”，無論是政策文本，還是處理流程，充分的準備可在有限的個案環(huán)境中最大限度地幫助企業(yè)降低法律風(fēng)險。

最后，筆者呼吁立法和司法機構(gòu)盡快出臺相關(guān)的法律法規(guī)或司法解釋，在全國層面統(tǒng)一題述問題的政策要求或裁審口徑，從而減少企業(yè)的實踐困惑與管理成本，避免勞資雙方陷入操作誤區(qū)。