蘇凱　厲雷　鄒利偉

摘 要：對于不法侵害是否已經(jīng)形成現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險，應(yīng)考慮不法侵害人的人身危險性，整體考察不法侵害人給防衛(wèi)人帶來的持續(xù)性威脅，不應(yīng)局限于防衛(wèi)瞬間；防衛(wèi)人防衛(wèi)時夾雜其他心理因素，但仍然是為保護(hù)合法權(quán)利免受不法侵害的，不影響防衛(wèi)意圖的認(rèn)定。在抗訴案件辦理過程中，要充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)和檢察長列席審委會的制度優(yōu)勢，努力統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)和尺度，推動理念轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：抗訴 正當(dāng)防衛(wèi) 起因要件 防衛(wèi)意圖

一、基本案情及辦理過程

李某和呂某某曾是戀人關(guān)系。李某因犯流氓罪于1992年7月21日被判處有期徒刑5年。2000年6月10日，李某因與呂某某發(fā)生口角，用隨身攜帶的折刀刺呂某某及呂某某的母親蔣某某，造成蔣某某重傷，致六級傷殘，并致呂某某輕傷，至此呂某某與李某斷絕戀愛關(guān)系。李某因該案于2001年7月11日以故意傷害罪被法院判處有期徒刑9年。2004年，呂某某與蔡某某經(jīng)自由戀愛結(jié)婚。李某又因犯尋釁滋事罪于2012年4月12日被判處有期徒刑3年6個月。2019年5月至7月，李某經(jīng)常在晚上甚至凌晨到蔡某某家糾纏鬧事，為此蔡某某和呂某某多次報警。（蔡某某曾于2014年中風(fēng)，后留有后遺癥，行動不便）

2019年7月23日21時許，李某酒后再次到蔡某某家中滋事。呂某某、蔡某某在門口時，李某用手拍打呂某某頭部，蔡某某見狀后上前阻止，被李某擊打右眼部，二人在推搡中蔡某某摔倒在地。蔡某某站起后走向廚房，李某跟隨其后，蔡某某在廚房里拿了一把菜刀，李某上前欲奪菜刀，蔡某某用菜刀將李某左臂砍傷。蔡某某持菜刀與李某扭打至門口，呂某某阻攔時李某又打呂某某耳光。蔡某某持菜刀砍傷李某頭部，并致傷李某頸部。經(jīng)鑒定，李某人體損傷程序?yàn)檩p傷二級。蔡某某右眼紅腫，因未就醫(yī)而未進(jìn)行傷情鑒定。

另查明，2019年8月16日21時許，李某攜帶一把小刀和一把長刀在某賓館后面的棋牌室找到呂某某，用小刀對呂某某連續(xù)捅刺，呂某某倒地后，李某繼續(xù)用小刀捅刺和長刀揮砍致呂某某死亡，并致趕來制止的蔡某某多處輕傷，后李某被另案判處死刑。

某縣公安局以蔡某某涉嫌故意傷害罪，于2019年10月22日移送某縣人民檢察院審查起訴，某縣檢察院于同年10月31日提起公訴，蔡某某在訴前簽訂認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。某縣人民法院于2019年12月26日作出一審判決，以故意傷害罪判處蔡某某有期徒刑九個月，緩刑一年。判決后，蔡某某未上訴。

2020年7月21日，浙江省人民檢察院受理了與蔡某某故意傷害案關(guān)聯(lián)的李某故意殺人（上訴）一案，審查發(fā)現(xiàn)蔡某某故意傷害案可能存在錯誤，蔡某某的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，遂啟動審判監(jiān)督程序。同年12月22日，浙江省人民檢察院指令某市人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴。同年12月24日，某市人民檢察院向某市中級人民法院提出抗訴，認(rèn)為蔡某某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，依法應(yīng)當(dāng)改判無罪。2021年5月10日，某市中級人民法院作出判決，認(rèn)定蔡某某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，判決撤銷原判，并依法改判無罪。

二、辦案的難點(diǎn)與思考

（一）準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)中的前提條件

“正當(dāng)防衛(wèi)也稱緊急防衛(wèi)，是在無法尋求公共權(quán)力救助的危急狀況下所實(shí)施的必要反制行為?！保?］“故對于前提條件的理解要求存在緊迫性”［2］對于本案是否存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提要件，存在爭議。一種意見認(rèn)為，李某在蔡某某家門口用手拍打呂某某頭部，后李某與蔡某某發(fā)生扭打，李某實(shí)施的僅是輕微暴力行為，但蔡某某卻使用菜刀對李某的頭面部、頸部等要害部位進(jìn)行揮砍。李某的侵害行為性質(zhì)并不嚴(yán)重、侵害程度并不激烈，對于危害不大、程度輕微的不法行為沒有必要用正當(dāng)防衛(wèi)制度予以解決。［3］另一種意見認(rèn)為，簡單地看，李某敲打了呂某某一下，而蔡某某持菜刀對李某手部、頸部、頭部劃砍三刀，不法侵害不具急迫性，但這僅是從案發(fā)當(dāng)日的雙方行為判斷，未全面考慮到李某的人身危險性。蔡某某一家在多次報警無果的情形下，難以預(yù)料李某接下來會對其家人采取怎樣的極端手段，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)案發(fā)當(dāng)日的不法侵害具有急迫性。筆者同意第二種意見。本案中，前科證據(jù)反映李某暴力傾向嚴(yán)重，人身危險性極大。案發(fā)前，李某不分深夜、凌晨持續(xù)性到蔡某某、呂某某家中糾纏滋擾，公安機(jī)關(guān)多次出警處置后李某仍不悔改，二人長期處于慌亂與驚恐之中。案發(fā)當(dāng)天，李某酒后再次上門挑釁，且動手毆打呂某某。把握正當(dāng)防衛(wèi)的前提要件——不法侵害的現(xiàn)實(shí)性與緊迫性，不能只看防衛(wèi)瞬間不法侵害的手段與強(qiáng)度，而應(yīng)回溯案件整體經(jīng)過，結(jié)合不法侵害人的人身危險性，充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害的恐懼、緊張心理，除了審查不法侵害的手段與強(qiáng)度外，還應(yīng)注意審查侵害人的性格特點(diǎn)、暴力犯罪前科情況等有關(guān)侵害人的因素，以及侵害人之前行為給防衛(wèi)人造成的持續(xù)威脅等背景因素。換言之，不法侵害是否緊迫，既要考慮防衛(wèi)瞬間，也要整體考察不法侵害人給防衛(wèi)人帶來的持續(xù)性威脅；既要考慮侵害人行為的危害性，也要考量侵害人人身的危險性。在考慮所有相關(guān)的因素后，只要認(rèn)為一般人處在防衛(wèi)人的情境，真誠合理地相信采取反擊行為是必需的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害。對于有多次暴力犯罪前科且持續(xù)威脅防衛(wèi)人的侵害人，其不法侵害雖輕微，然而很難判斷侵害人之后可能采取的極端手段。對此，不能期待被害人繼續(xù)忍受這種危險，被害人有權(quán)采取反擊行為。換言之，對于有持續(xù)威脅背景的不法侵害人，即使防衛(wèi)瞬間不法侵害人的不法侵害較為輕微，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害。綜合本案的發(fā)生背景，可以認(rèn)定蔡某某、呂某某人身安全正處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的危險中，本案符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提要件。

（二）準(zhǔn)確理解正當(dāng)防衛(wèi)的意圖要件

學(xué)理上關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件存在爭議，有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為有防衛(wèi)認(rèn)識即可，不需要有防衛(wèi)意志。但防衛(wèi)意圖是刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，具有法定性。我國刑法為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害這一規(guī)定體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)主觀上的防衛(wèi)意圖的必要性。［4］“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第10條對正當(dāng)防衛(wèi)的意圖要件也作了明確規(guī)定，仍然堅持刑法第20條“為了……”的表述模式。

本案中，司法機(jī)關(guān)對蔡某某是否具有防衛(wèi)意圖存在爭議。蔡某某供述“李某經(jīng)常來我家里找我老婆，我就心里本來很火”，在偵查人員問及為什么拿刀揮砍時，蔡某某供述“我就想砍他，讓他不敢再來搞事情?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為蔡某某拿刀是出于泄憤、立威等目的，并不是出于防衛(wèi)意圖。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，蔡某某供述“我就想砍他，讓他不敢再來搞事情”，其目的也在于結(jié)束其家庭無法容忍的狀態(tài)，解除李某對其夫妻人身安全造成的持續(xù)性威脅，恢復(fù)原有的平靜，主觀上是為了保護(hù)家人的人身安全及住宅安寧，具有防衛(wèi)意圖，否認(rèn)其他情緒存在的要求沒有必要。我們認(rèn)為，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為時大多帶有激情、激憤因素，其防衛(wèi)心理往往比較復(fù)雜，除了抵制侵害的目的推動防衛(wèi)人的行為外，仇恨、憤怒等其他心理因素也可能會發(fā)生作用，不能苛求免受不法侵害是防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為的唯一推動力。簡而言之，不要求防衛(wèi)意圖的純粹性，即使反擊時伴隨著憤怒等其他心理因素，只要防衛(wèi)人的目的之一是出于防衛(wèi)，就可以認(rèn)定為具有防衛(wèi)意志。在比較法上，日本、德國均有類似判例采取上述立場。日本有判例認(rèn)為，在激奮或者怒氣沖昏頭腦下的反擊也不認(rèn)為缺乏防衛(wèi)意思。［5］德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，防衛(wèi)人只要存在捍衛(wèi)法益的意思就滿足了要求，至于是否還有其他目的則在所不問，就算憤恨、報復(fù)、怒意等心理動機(jī)也同時推動了防衛(wèi)行為的實(shí)施，只要防衛(wèi)目的沒有被完全放棄，也不影響防衛(wèi)意圖的認(rèn)定。［6］最高法研究室在《〈關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見〉 的理解與適用》中也指出，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為大多帶有激情、激憤因素，故在定性特別是量刑時，應(yīng)當(dāng)有所考慮。［7］參照上述理解，即使存在仇恨、憤怒等強(qiáng)沖動的心理因素，也不能否定防衛(wèi)意圖的存在。

（三）從在卷證據(jù)到全案證據(jù)，全面準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)

本案之所以在檢察機(jī)關(guān)審查起訴、法院審判環(huán)節(jié)未依法認(rèn)定被告人正當(dāng)防衛(wèi)，有部分原因系證據(jù)審查、事實(shí)認(rèn)定出現(xiàn)了偏差。在卷證據(jù)并不等同于全案證據(jù)，在卷證據(jù)僅僅是公安、司法機(jī)關(guān)收集在案、編制成案卷的證據(jù)，而全案證據(jù)還包括未發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，已發(fā)現(xiàn)但未收集的證據(jù)，已收集但未移送的證據(jù)。［8］證據(jù)是正義的基石，如果證據(jù)的收集、審查、認(rèn)定出現(xiàn)了偏差，事實(shí)的認(rèn)定就會發(fā)生偏離，正義的實(shí)現(xiàn)也會發(fā)生偏移。本案案發(fā)后不久，就發(fā)生了李某故意殺害呂某某的惡性殺人案件，但李某故意殺人案收集在案李某暴力犯罪前科的證據(jù)并沒有被移送至蔡某某故意傷害案，有關(guān)蔡某某身體狀況的證據(jù)也沒有收集到位。此外，原判在案件起因的認(rèn)定上也出現(xiàn)了偏差，表述為“李某酒后到蔡某某家中，因感情問題與呂某某發(fā)生爭吵，蔡某某看見后上前阻止，并與李某發(fā)生肢體沖突?！边@就導(dǎo)致原審判決沒有全面準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)及相關(guān)細(xì)節(jié)，遺漏了有關(guān)不法侵害人李某人身危險性的事實(shí)，疏漏了李某毆打呂某某、蔡某某實(shí)施不法侵害的事實(shí)，疏忽了防衛(wèi)人蔡某某曾經(jīng)中風(fēng)、腿腳不便的事實(shí)。而上述有關(guān)案件的整體及細(xì)節(jié)事實(shí)直接影響到本案性質(zhì)的認(rèn)定與區(qū)分。某市人民檢察院在浙江省人民檢察院的指導(dǎo)下，圍繞不法侵害人的人身危險性及蔡某某的身體狀況等問題，補(bǔ)充完善證據(jù)：一是調(diào)取李某犯罪前科，證實(shí)李某有多次暴力犯罪前科，具有很高的人身危險性；二是調(diào)取蔡某某的住院治療記錄及殘疾證，證實(shí)蔡某某（在故意傷害案前）曾因中風(fēng)住院，被某市人民醫(yī)院診斷為腦梗死、高血壓3級（極高組）、痛風(fēng)，并因四級肢體傷殘被評定為殘疾人。同時，某市人民檢察院建議法院依法認(rèn)定李某用手擊打呂某某頭部，蔡某某被李某某擊打右眼部的案件事實(shí)。

三、案件辦理的實(shí)踐啟示

（一）始終不渝地秉持檢察官的客觀公正立場，勇于主動糾錯

檢察官在刑事訴訟中并不是單純的一方當(dāng)事人，其訴訟目的并不在于獲得勝訴判決。檢察官代表人民行使職權(quán)，尋求的是公共利益，既要保障有罪者得到追究，也要保障無罪者免受追訴，承擔(dān)的是“法律守護(hù)人”的角色定位。本案在一審偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)，公檢法機(jī)關(guān)辦案理念均出現(xiàn)了不同程度的偏差，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用把握過嚴(yán)，沒有設(shè)身處地地站在防衛(wèi)人的角度思考，沒有全面分析事情的前因后果以及不法侵害人給防衛(wèi)人帶來的持續(xù)性的威脅與恐懼。蔡某某本人法律知識相對匱乏，沒有也不可能對自己的行為據(jù)理力爭，而是接受了認(rèn)罪認(rèn)罰、賠償損失以獲得“輕判”。浙江省人民檢察院在發(fā)現(xiàn)該案可能錯誤后，指定專人審查，全面調(diào)閱案卷并訊問原審被告人，認(rèn)定原判決確有錯誤后，秉持客觀公正立場，堅持有錯必究，依法指令下級院提出抗訴，在法院的支持下改判蔡某某無罪，有力地維護(hù)了司法公正。

（二）充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)體制優(yōu)勢，協(xié)同開展監(jiān)督

檢察機(jī)關(guān)上下級之間系領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，在抗訴案件辦理過程中，要突顯檢察機(jī)關(guān)的這一特有體制優(yōu)勢，加強(qiáng)上級機(jī)關(guān)在抗點(diǎn)確定、法律適用和刑事政策把握上的指導(dǎo)作用，強(qiáng)化抗訴前指導(dǎo)和抗訴后補(bǔ)證工作，實(shí)現(xiàn)上下合力。上下級檢察院要強(qiáng)化刑事抗訴工作的溝通、配合，改變書面審查的傳統(tǒng)工作方式，實(shí)現(xiàn)“信息互通、情況溝通、配合暢通”，從而統(tǒng)一思想，形成抗訴合力。同時，在抗訴案件辦理過程中，上級院要在抗訴文書制作、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、完善證據(jù)鏈條、出庭應(yīng)對等方面給予積極指導(dǎo)，提升抗訴文書撰寫質(zhì)量，增強(qiáng)對案件關(guān)鍵性細(xì)節(jié)事實(shí)證據(jù)的收集、審查，提高庭審應(yīng)對能力，主動幫助下級檢察院解決辦案中的遇到的問題，增加抗訴實(shí)效。

（三）充分發(fā)揮檢察長列席審委會的制度優(yōu)勢，維護(hù)司法公正

檢察長列席審委會制度是富有中國特色的司法創(chuàng)造，是中國特色社會主義司法制度的重要組成部分，是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要法律監(jiān)督職責(zé)。在抗訴案件辦理過程中，檢察長通過列席審委會，能夠更加充分地說明檢察機(jī)關(guān)抗訴的理由和依據(jù)，更加完整地展現(xiàn)案件事實(shí)和關(guān)鍵細(xì)節(jié)，彌補(bǔ)承辦檢察官在匯報時可能存在的疏漏或偏差，給予審委會委員更全面的視角作出公正的決定。浙江省人民檢察院檢察長就本案的關(guān)聯(lián)案件李某故意殺人案在列席審委會時指出，蔡某某的行為完全是正當(dāng)防衛(wèi)，該案系錯誤起訴、錯誤判決，應(yīng)依法啟動審判監(jiān)督程序予以糾正。浙江高級人民法院聽取上述意見后，在裁定書中作出了蔡某某的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的認(rèn)定。某市人民檢察院檢察長就蔡某某故意傷害案在列席審委會時指出，在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定上既要堅持防衛(wèi)意圖的要件要求，也要注意到防衛(wèi)心理的復(fù)雜性，蔡某某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，依法應(yīng)當(dāng)改判蔡某某無罪。某市中級人民法院在聽取上述意見后，依法改判蔡某某無罪。本案，兩級院檢察長列席審委會，旗幟鮮明地提出糾正意見，并贏得了審委會的認(rèn)可，對于推動檢法人員轉(zhuǎn)變理念，維護(hù)公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，弘揚(yáng)社會正氣，倡導(dǎo)社會主義核心價值觀，意義重大。

*浙江省人民檢察院第二檢察部三級高級檢察官［323020］

**浙江省麗水市人民檢察院第一檢察部副主任、二級檢察官［323020］

［1］ 林山田著：《刑法通論》（上冊），北京大學(xué)出版社2012年版，第199頁。

［2］ 姜啟波、周加海、喻海松等：《〈關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第28期。

［3］ 參見張軍主編：《刑法總則及配套規(guī)定》（上），人民法院出版社2017年版，第256頁。

［4］ 參見張明措：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第197頁。

［5］ 參見［日］佐伯仁志著：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第115頁。

［6］ 參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德刑法學(xué)總論》（第1卷），法律出版社2005年版，第416頁。

［7］ 同前注［2］。

［8］ 參見杜邈：《遵循證據(jù)裁判原則強(qiáng)化證據(jù)分析》，《檢察日報》2022年7月25日。