王杏飛，王安冉

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

形成權(quán)是指依照權(quán)利人的單方意思表示即可改變法律關(guān)系的權(quán)利。根據(jù)形成權(quán)的行使方式，可區(qū)分為一般形成權(quán)（也稱為簡單形成權(quán)、單純形成權(quán)、普通形成權(quán)、私法形成權(quán)等）和形成訴權(quán)。前者依當(dāng)事人單方意思表示即可行使，后者必須通過訴訟才能實現(xiàn)。當(dāng)然在我國語境下，形成訴權(quán)包括通過訴訟、仲裁等方式行使的形成權(quán)。有學(xué)者指出，直接將“形成訴權(quán)”這一概念引入我國用以指代民事實體法規(guī)定的需通過訴訟或仲裁等方式行使的形成權(quán)，屬于概念的誤用，可將必須經(jīng)由訴訟或仲裁等方式才能行使的形成權(quán)稱為“特別形成權(quán)”，以與“一般形成權(quán)”相區(qū)別[1]。需要指出的是，盡管“形成訴權(quán)”帶有“訴權(quán)”二字，但并非訴訟法意義上的權(quán)利，其仍是“形成權(quán)”而非“訴權(quán)”的下位概念，故而本質(zhì)上仍是一種私權(quán)。

有學(xué)者曾指出形成權(quán)爭議應(yīng)為形成之訴，存在“形成權(quán)—形成之訴—形成判決—形成力”的對應(yīng)關(guān)系[2]。隨著理論研究的深入和實踐的發(fā)展，有觀點對這一邏輯聯(lián)系的正當(dāng)性提出質(zhì)疑。如有學(xué)者以合同解除權(quán)為例，對普通形成權(quán)訴訟類型進行考辨，指出以解除權(quán)等普通形成權(quán)作為訴訟標(biāo)的時不構(gòu)成形成之訴，只有形成訴權(quán)才能作為形成之訴的訴訟標(biāo)的[3]。另有學(xué)者在分析特別形成權(quán)、一般形成權(quán)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，分別探討了這兩類形成權(quán)訴訟與形成之訴的關(guān)系，并對稱作形式上形成之訴的共有物分割之訴與形成之訴的異同進行考察，指出形成權(quán)訴訟與形成之訴的關(guān)系呈現(xiàn)復(fù)雜的樣態(tài)[4]。還有學(xué)者對合同解除權(quán)的性質(zhì)進行辨析，指出合同解除之訴是確認之訴而非形成之訴[5]。另有學(xué)者指出，只有形成訴權(quán)涉訟可構(gòu)成形成之訴，而私法形成權(quán)涉訟應(yīng)構(gòu)成確認之訴[6]。

綜上，當(dāng)前學(xué)界對形成權(quán)及其訴訟實現(xiàn)方式還缺乏體系性的研究，實務(wù)界的認識與操作也不統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）實施后合同司法解除的情形更為多樣，故有必要對其進行具體分析。鑒此，筆者擬立基于我國《民法典》中的形成權(quán)及其類型，適當(dāng)觀照域外相關(guān)立法與理論成果，廓清形成權(quán)的行使與形成之訴、確認之訴之間的對應(yīng)關(guān)系，以期為司法實踐中廣泛存在的形成權(quán)訴訟案件提供指引，為實現(xiàn)民事訴訟法與《民法典》的銜接作些許努力。

一、我國《民法典》中的形成權(quán)及其類型

第一類是狹義的形成權(quán)，即法律并未規(guī)定以訴的方式行使形成權(quán)。如《民法典》第一百四十五條規(guī)定的法定代理人及善意相對人的追認權(quán)；第五百零三條規(guī)定的被代理人對無權(quán)代理合同的追認權(quán)①對于《民法典》第五百八十二條關(guān)于履行不符合約定時，受損害方減少價款的權(quán)利，有觀點認為其為單純形成權(quán)，也有觀點認為“請求減少價款”實際上是變更合同的請求權(quán)，如果相對方不同意變更，受損害方只能請求法院予以價格調(diào)整，或者訴諸損害賠償救濟。參見武騰《減價實現(xiàn)方式的重思與重構(gòu)》，載《北方法學(xué)》2014年第3期，第141-152頁。。

第二類是未明確以訴的方式行使，但規(guī)定存在爭議時可以提起訴訟。如《民法典》第五百六十五條規(guī)定的合同解除權(quán)行使規(guī)則：當(dāng)事人可以用通知方式解除合同，如果有爭議則任一方均可起訴或者申請仲裁確認解除行為的效力；也可以直接起訴或者申請仲裁要求解除合同。對于合同解除權(quán)的性質(zhì)，中外學(xué)者爭議較大，大致有形成權(quán)說、請求權(quán)說、抗辯權(quán)說、折衷說四種觀點。我國理論與實務(wù)界則主要有形成權(quán)說和形成訴權(quán)說兩種觀點的對立[7]。筆者認為合同解除權(quán)為形成權(quán)，從《民法典》第五百六十五條的文義來看，該條并不是對形成訴權(quán)的規(guī)范。主要理由在于兩個方面：一是《民法典》第五百六十五條直接明確規(guī)定合同自通知到達對方時解除，可見產(chǎn)生解除合同效果的是當(dāng)事人的意思表示而不是法院的判決；二是該條規(guī)定當(dāng)事人的請求是“確認解除行為的效力”而不是請求“解除合同”，可見當(dāng)事人請求“確認解除行為的效力”如果得到法院或者仲裁機構(gòu)的支持，本質(zhì)上只是法院或者仲裁機構(gòu)對合同解除權(quán)這一形成權(quán)的確認。

第三類是法律對形成權(quán)的行使方式有明確要求，即發(fā)生爭議時可由“人民法院或仲裁機構(gòu)”解決，可稱作“非真正的形成訴權(quán)”。如《民法典》第一百四十七條對基于重大誤解實施的民事法律行為的規(guī)定、第一百四十八條對欺詐行為的規(guī)定、第一百四十九條對第三人欺詐行為的規(guī)定、第一百五十條對脅迫行為的規(guī)定、第一百五十一條對乘人之危的規(guī)定、第五百三十三條對情勢變更的規(guī)定、第五百八十條對因存在某些情形導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的時請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定、第五百八十五條對違約金調(diào)整的規(guī)定等。

第四類是法律對形成權(quán)的行使方式有嚴格規(guī)定，即僅能以訴的方式通過司法裁判才能實現(xiàn)。如《民法典》第八十五條規(guī)定的營利法人出資人對瑕疵決議的撤銷權(quán)；第二百八十條第二款規(guī)定的受侵害業(yè)主的撤銷權(quán)；第四百一十條第一款、第五百三十八條、第五百三十九條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)。

二、形成權(quán)的行使——形成之訴

（一）形成之訴應(yīng)否獨立存在之爭

對是否存在獨立的形成之訴，歷來存有爭議。主張“二分說”的蘇聯(lián)學(xué)者認為，將訴分為確認之訴和給付之訴是最為妥當(dāng)?shù)?，沒有必要將形成之訴作為一種獨立的類型[8]。我國也有學(xué)者主張形成之訴不是獨立的訴訟類型，而只是確認之訴的一種特殊情形。這種理論主張對某些特殊類型的訴訟有很強的解釋力，如在處理撤銷股東大會決議之訴、確認股東大會決議無效之訴以及確認股東大會決議不存在之訴時，如堅持形成之訴與確認之訴對立的觀點，則因兩者之間界限模糊，在實務(wù)處理上容易產(chǎn)生分歧，且若原告在選擇訴訟時產(chǎn)生錯誤，將不利于保護其實體權(quán)益，同時也能防止原告濫訴[9]。

持“三分說”的學(xué)者則主張，形成之訴是一種獨立的訴訟類型，不能歸入確認之訴與給付之訴。如在離婚之訴中，雖然法院在審理該類案件時首先要確認離婚權(quán)是否存在，離婚的條件是否成就，但確認本身并不是最終的法律效果，解除婚姻關(guān)系才是離婚之訴的終極法律效果。

反對該觀點的學(xué)者則認為，原有法律關(guān)系的變更是確認之訴的結(jié)果。諸如撤銷權(quán)等形成訴權(quán)“所以須經(jīng)由訴訟為之，系因其影響相對人利益甚巨，或為創(chuàng)設(shè)明確的法律狀態(tài)，有由法院審究認定形成權(quán)的要件是否具備的必要”[10]。換言之，法院的審理就是確認原告是否存在實體法上的形成權(quán)?！耙皇鞘紫却_認請求變更的法律關(guān)系是否存在，是否有效；二是確認法律規(guī)定的變更條件是否成就?！盵11]以離婚訴訟為例，只要法院確認原告存在離婚權(quán)，作為離婚權(quán)的形成權(quán)就會產(chǎn)生解除婚姻關(guān)系的法律效果，只不過是這種形成訴權(quán)必須通過法院判決而已。普通形成權(quán)與形成訴權(quán)在實體法律效果上并無二致，主要區(qū)別在于行使的方式不同。誠如有德國學(xué)者所言，“在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成權(quán)的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決，或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認性判決，才能生效”[12]。筆者贊成“三分說”，形成之訴有獨立存在的價值與必要性，一方面緣于民法上對某些形成權(quán)的行使方式有特別的要求，另一方面在于訴訟法上形成之訴有不同于確認之訴的特別規(guī)則（如訴的利益的識別、訴訟費計量、裁判生效時間等）。

（二）可作為形成之訴訴訟標(biāo)的之形成權(quán)

民法上所有的形成權(quán)均可成為形成之訴的訴訟標(biāo)的嗎？答案顯然是否定的。形成之訴或形成判決與廣義的形成權(quán)之間不存在簡單的對應(yīng)關(guān)系?！罢嬲男纬芍V”是指原告向法院主張形成訴權(quán)，并可能獲得形成判決；如果原告主張的是一般形成權(quán)，則是“非真正的形成之訴”，因為在判決作出前權(quán)利義務(wù)關(guān)系就已經(jīng)發(fā)生變動，法院僅對此加以確認。當(dāng)然，我國也有觀點將“非真正的形成之訴”納入形成之訴的范疇，認為一般形成權(quán)與形成訴權(quán)的區(qū)分并非絕對，行使一般形成權(quán)時，如果相對人提出異議，權(quán)利人只有向法院提起形成之訴，此時一般形成權(quán)即轉(zhuǎn)化為形成訴權(quán)[13]。這種認識是對形成訴權(quán)的誤讀。形成訴權(quán)須有明確的法律規(guī)定，其性質(zhì)是私法上的公權(quán)力，而非像一般形成權(quán)一樣針對相對人的私權(quán)利，因此兩者并不能因為當(dāng)事人行使方式的不同而產(chǎn)生性質(zhì)的互換。

大陸法系國家如德國、日本也持這一立場，德國法一致認為，只有形成訴權(quán)才是形成之訴的訴訟標(biāo)的，日本學(xué)者繼受這一觀點[14]。德國羅森貝克指出，并非所有的形成權(quán)均可以適用形成之訴和形成判決，只有那些不能通過單方意思表示而必須通過起訴和支持性判決為前提的形成訴權(quán)才能適用[15]。在德國，民事實體法對形成訴權(quán)的規(guī)定通常表述為“通過法院判決的方式”。在家事訴訟領(lǐng)域，《德國民法典》通常將離婚訴訟等作為形成訴權(quán)加以規(guī)定，即便雙方自愿離婚，也要通過法院裁判才能解除婚姻關(guān)系。概括起來，德國民事實體法與程序法中存在三類形成訴權(quán)：一是家事訴訟中的形成權(quán)，如離婚和廢止婚姻的申請，廢止生活伴侶關(guān)系的申請。目的在于維護家事案件中的社會公共利益以及家事關(guān)系的明確化。二是商事訴訟中的形成權(quán)，如《德國商法典》第一百一十七條、第一百二十七條、第一百三十三條和第一百四十條排除或除去合伙人事務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)、請求解散合伙的規(guī)定。這是因為商事案件涉及眾多利害關(guān)系人，需要明晰權(quán)利義務(wù)關(guān)系。三是執(zhí)行法中的形成權(quán)，如《德國民事訴訟法》第七百六十七條執(zhí)行異議之訴排除相關(guān)執(zhí)行名義的執(zhí)行力，此類訴訟被稱為“訴訟形成訴訟”，是與實體形成訴訟相對應(yīng)的概念。

在日本，實體法規(guī)定的形成之訴主要是身份關(guān)系、公司關(guān)系、行政關(guān)系等領(lǐng)域。原因在于這類法律關(guān)系涉及多數(shù)人的利益，因此法律關(guān)系的明確性至關(guān)重要。同時，這些領(lǐng)域的形成判決在多數(shù)情況下都具有對世效力。具體而言，日本法上形成之訴的情形主要包括撤銷婚姻、離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系、離婚的撤銷、解除收養(yǎng)關(guān)系的撤銷、親生子的否認、認知親子關(guān)系等人事訴訟；公司的解散、股東大會決議的撤銷、持分公司設(shè)立的撤銷等與公司相關(guān)的訴訟，對于公司設(shè)立無效、合并無效之訴而言，盡管使用了“無效”二字，但只要法院未作宣告無效判決，任何人都不能主張無效，而且在作為其他訴訟的先決問題時，也仍然視其為有效，故仍屬于形成之訴。此外，撤銷行政處分之訴也屬于形成之訴。需要說明的是，由于在離婚等情形中，當(dāng)事人可以不通過裁判而直接達成離婚協(xié)議，有學(xué)說將這種情況稱為“非真正的形成之訴”。但如果是基于法定離婚原因的“法律關(guān)系變動”，那么在離婚判決作出之前，當(dāng)事人就不能提出這種主張，因此其也屬于形成之訴。

在法國，權(quán)利的實現(xiàn)一般依靠法院的判決。依照這一考量，法國法上并不存在裁判之外的形成權(quán)。但詳加觀察可以發(fā)現(xiàn)，法國法上亦存在著廣泛的形成權(quán)。法國民法上有關(guān)形成權(quán)的規(guī)定可從成文法的規(guī)定和民事判例上認可的形成權(quán)兩方面進行說明。成文法上的規(guī)定主要包括：（1）某些契約關(guān)系的單方解除，規(guī)定于《法國民法典》第一千六百五十七條、第一千七百三十六條、第兩千零四條；（2）選擇權(quán)，如選擇之債的選擇權(quán)（《法國民法典》第一千一百八十九條至第一千一百九十六條）、有關(guān)遺產(chǎn)繼承的相應(yīng)規(guī)定（《法國民法典》第七百七十四條、第七百七十五條、第七百八十四條之規(guī)定）；（3）買回權(quán)，規(guī)定于《法國民法典》第一千六百五十九條、第一千六百七十三條；（4）催告；（5）抵消權(quán)；（6）撤銷權(quán)。就民事判例而言，其對形成權(quán)的認可則體現(xiàn)于雙務(wù)契約的解除。按照法國民法的規(guī)定，解除權(quán)的行使需通過法院裁判的方式，即當(dāng)事人必須提出裁判上的請求。但民事實務(wù)中卻例外接受了單方解除。比如在基于人的關(guān)系或信賴作為契約基礎(chǔ)的情況下①比如破毀院民事部1910年1月4日判決、破毀院審理部1927年1月4日判決、破毀院民事部1934年12月5日判決。參見孟慶吉《法國民法上的形成權(quán)之歷史考察》，載《廣西社會科學(xué)》2019年第8期，第119-120頁。以及有緊急性及必要性的情況下②比如破毀院審理部1920年12月22日判決、塞納法院1937年7月11日判決、普瓦捷控訴法院1918年12月23日判決。參見孟慶吉《法國民法上的形成權(quán)之歷史考察》，載《廣西社會科學(xué)》2019年第8期，第120-121頁。，法國判例認可單方解除權(quán)。不過雖然逐漸允許當(dāng)事人單方解除合同，但該種合同解除還是需要法官進行審查。不能排斥法官對合同解除的審查權(quán)體現(xiàn)了法官對合同中利益整體維護的觀點[16]。

在我國，依據(jù)上文對《民法典》中形成權(quán)及其類型的劃分，在第三類“非真正的形成訴權(quán)”中，當(dāng)權(quán)利人通過提起訴訟來行使形成權(quán)時，其與第四類只能經(jīng)訴訟途徑行使的“真正的形成訴權(quán)”有諸多共性。原告起訴的目的在于改變既有的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且該目的能否實現(xiàn)最終取決于判決結(jié)果能否發(fā)生效力。以形成訴權(quán)與非真正意義上的形成訴權(quán)為基礎(chǔ)提起的民事訴訟均為形成之訴。

（三）形成之訴及其判決的類型化

1.面向未來產(chǎn)生效力。此種情形是指在判決發(fā)生既判力后才向未來發(fā)生，即自此發(fā)生。比如《德國民法典》第一千五百六十四條規(guī)定的離婚申請或者第一千三百一十三條以下規(guī)定的撤銷婚姻之訴。其他情形包括《德國民法典》第一千四百四十七條至第一千四百四十九條、第一千四百六十九條、第一千四百九十五條、第一千三百八十八條規(guī)定的撤銷夫妻財產(chǎn)制之訴，《德國商法典》第一百三十三條、第一百三十一條第六項規(guī)定的解散無限公司之訴，第一百四十條、第一百一十七條規(guī)定的開除合伙人或者剝奪業(yè)務(wù)執(zhí)行之訴等。我國的離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系和公司解散判決均屬于這種類型。不過，涉及合伙企業(yè)終止的情形不屬于形成判決。正如我國學(xué)者所言，既然現(xiàn)行法并未明確規(guī)定合伙企業(yè)解散或合伙協(xié)議解除時的形成訴權(quán)，而是認為只要相應(yīng)條件成就，就會發(fā)生上述效果，因此當(dāng)事人不具備提起形成之訴的訴的利益，但可以直接請求分割合伙財產(chǎn)[17]。有必要指出，基于民事訴訟法理，我國離婚判決中認定一方享有某項不動產(chǎn)權(quán)利的判決與分割某項財產(chǎn)的判決是確認判決而不是形成判決。主要原因在于，我國法律明確規(guī)定解除婚姻關(guān)系有離婚訴訟和協(xié)議離婚兩種方式，由此區(qū)別于僅能向法院提起訴訟實現(xiàn)的形成訴權(quán)。即便認可訴訟離婚是形成訴訟，也僅限于解除婚姻關(guān)系，而不能及于財產(chǎn)分割。離婚訴訟中財產(chǎn)分配一般由雙方協(xié)商，協(xié)商不成時由法院決定，無論是哪一種形式的財產(chǎn)分割判決，其實質(zhì)是對當(dāng)事人財產(chǎn)請求權(quán)的確認，而不是通過判決來直接變動物權(quán)關(guān)系。

2.面向過去追溯的效力。此種情形是指民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更與訴訟外的事實構(gòu)成相關(guān)聯(lián)，并且從該事實構(gòu)成實現(xiàn)時就發(fā)生變更，即自始發(fā)生。如《德國民法典》第一千五百九十九條以下規(guī)定的撤銷父親身份之訴、第兩千三百四十二條至第兩千三百四十四條規(guī)定的喪失繼承權(quán)之訴，《德國股份法》第二百四十三條、第二百四十六條規(guī)定的撤銷股東大會決議之訴，第二百七十五條規(guī)定的宣布股份公司無效之訴等。在我國，屬于此種情形的主要包括變更或撤銷民事行為或者合同之訴，撤銷股東會或股東大會、董事會的決議之訴，撤銷集體經(jīng)濟組織、村民委員會或其負責(zé)人作出的決定之訴，撤銷業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定之訴以及債權(quán)人代位權(quán)或撤銷權(quán)之訴等。在此有必要單獨對債權(quán)人撤銷權(quán)之訴進行探討。理論上對債權(quán)人撤銷權(quán)的法律性質(zhì)見解不一，民法學(xué)界多數(shù)說認為其兼具形成權(quán)與請求權(quán)的性質(zhì)[18]。如有學(xué)者以債務(wù)人與第三人成立動產(chǎn)買賣合同為例，指出債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟兼有形成之訴與給付之訴的性質(zhì)。在動產(chǎn)尚未交付時，債權(quán)人撤銷權(quán)僅采用形成之訴即已足夠；但在動產(chǎn)已經(jīng)交付時，撤銷權(quán)的行使需包括撤銷動產(chǎn)買賣合同和請求第三人返還該動產(chǎn)[19]。與此不同，民事訴訟法學(xué)界通常認為，債權(quán)人撤銷權(quán)是形成訴權(quán)，撤銷權(quán)訴訟為形成訴訟，對此作出的肯定性判決為形成判決。形成判決不是執(zhí)行依據(jù)，不具有可執(zhí)行性，但形成判決具有形成力，可直接變動實體權(quán)利狀態(tài)，而無須通過強制執(zhí)行程序。

我國司法實務(wù)中對債權(quán)人行使撤銷權(quán)案件的處理方式并不統(tǒng)一，但在判決撤銷債務(wù)人與第三人之間的合同后，同時判決債務(wù)人與第三人負有相互返還義務(wù)甚至在不能返還時承擔(dān)賠償責(zé)任的，占據(jù)多數(shù)①比如最高人民法院指導(dǎo)案例118號“東北電氣發(fā)展股份有限公司與國家開發(fā)銀行股份有限公司、沈陽高壓開關(guān)有限責(zé)任公司等執(zhí)行復(fù)議案”的裁判要點指出：“債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟的生效判決撤銷了債務(wù)人與受讓人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并判令受讓人向債務(wù)人返還財產(chǎn)，受讓人未履行返還義務(wù)的，債權(quán)人可以債務(wù)人、受讓人為被執(zhí)行人申請強制執(zhí)行?！薄Υ擞袑W(xué)者提出將撤銷權(quán)的效果延及回復(fù)原狀的部分，該觀點在解釋上過為勉強，只是在強烈的目的關(guān)照下勉強為之。究其實質(zhì)，是因為法院認為在此存在一項待填補的法律漏洞。與其認為撤銷權(quán)兼具請求權(quán)的效果，不如通過允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)后，在有必要時直接、立刻行使代位權(quán)進行漏洞補充[20]。在《民法典》的制定過程中，也曾提出撤銷權(quán)與代位權(quán)同時行使的方案，但最終因爭議較大未被立法機關(guān)采納[21]。實務(wù)中有些法院不允許撤銷權(quán)與代位權(quán)同時行使②參見浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01民終5759號民事判決書。。還有學(xué)者認為，債權(quán)人撤銷權(quán)判決的性質(zhì)因案而異[22]。最高人民法院在《關(guān)于〈債權(quán)人撤銷權(quán)之訴案件性質(zhì)、訴訟費用咨詢〉的回復(fù)意見》中指出，關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)之訴案件的性質(zhì)，實踐中存在兩種不同的認識：第一種觀點認為其是形成之訴，不同于給付之訴，故不應(yīng)作為財產(chǎn)案件收取訴訟費，而應(yīng)適用“其他非財產(chǎn)案件”的規(guī)定按件收取訴訟費。第二種觀點認為，《訴訟費用交納辦法》對訴訟費用交納是以財產(chǎn)案件和非財產(chǎn)案件作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而非以訴的類型為標(biāo)準(zhǔn)。債權(quán)人撤銷權(quán)之訴的行使條件是債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其訴訟請求對應(yīng)一定的財產(chǎn)價值，應(yīng)以該財產(chǎn)價值為基礎(chǔ)確定訴訟標(biāo)的額并按財產(chǎn)案件標(biāo)準(zhǔn)收取訴訟費。

筆者認為，通常撤銷判決包含返還財產(chǎn)的內(nèi)容，因為債權(quán)人行使撤銷權(quán)的目的不僅在于撤銷，而是在于返還相應(yīng)的財產(chǎn)或利益，這是由撤銷權(quán)制度目的所決定的。因此，認為撤銷權(quán)兼有形成權(quán)和請求權(quán)的性質(zhì)，撤銷權(quán)訴訟兼具形成之訴與給付之訴的性質(zhì)應(yīng)為合理。就具體行使而言，如果債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)仍然存在、并未散失，則僅依形成之訴即可達到目的；若責(zé)任財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，則需要給付之訴發(fā)揮作用。就后一種情形而言，為避免當(dāng)事人針對財產(chǎn)返還問題另行起訴，實現(xiàn)對權(quán)利人的周延保護，若當(dāng)事人只請求撤銷，未訴請財產(chǎn)返還時，法官可行使釋明權(quán)，并在判決主文中載明相應(yīng)的財產(chǎn)返還問題，此時該生效判決可被強制執(zhí)行。此外，因撤銷權(quán)之訴的訴訟請求對應(yīng)一定的財產(chǎn)價值，將其作為財產(chǎn)案件收取訴訟費用有一定的合理性。

3.基于自由裁量權(quán)作出。在此種情形下，法官享有自由裁量權(quán)。如法官可以通過判決確定所負的給付（如《德國民法典》第三百一十五條第三款第二句、第三百一十九條第一款第二句、第兩千零四十八條第三句、第兩千一百五十六條第三句、第兩千一百九十二條等規(guī)定）；或者通過判決降低給付（如《德國民法典》第三百四十三條、第六百五十五條）；或者通過判決在多個權(quán)利人之間分攤給付（如《德國民法典》第六百六十條第一款和《德國商法典》第七百四十四條第二款）。此外，法官對“必要措施”的種類和范圍進行裁判（《德國民法典》第一千一百三十四條第二款）、法官對租賃關(guān)系的期限和條件進行裁判（《德國民法典》第五百七十四條之一第二款結(jié)合《德國民事訴訟法》第三百零八條之一）以及法官對期間的長度進行裁判（《德國民事訴訟法》第二百五十五條、第五百一十條之二）等均屬于此種情形。

日本法將此稱為形式上的形成之訴，即立法未對要件事實作明確規(guī)定，而是由法院自由判決，如確定生父之訴、確定邊界之訴以及共有物分割之訴。從性質(zhì)上看，一方面，這些案件是非訟案件；另一方面，這些案件需待法院判決才有通用的效力，因此可以說是形成之訴。

對共有物分割之訴，我國臺灣地區(qū)通說也作為形式上的形成之訴來對待，但德國通說卻認為共有物分割之訴直接指向?qū)嶓w法上的分割請求權(quán)，因此是給付之訴。我國現(xiàn)行法并未將共有物分割之訴明確規(guī)定為形成之訴，理論上也存在形成之訴、形式上的形成之訴和給付之訴等觀點的對立③如有學(xué)者考慮到實務(wù)中的處理方式不一致以及《物權(quán)法解釋（一）》第七條將發(fā)生物權(quán)變動效力的相關(guān)裁判限于“改變原有物權(quán)關(guān)系”的情形，認為分割共有物判決是形成判決。參見曹志勛《論我國法上確認之訴的認定》，載《法學(xué)》2018年第11期，第58-59頁。還有學(xué)者指出，我國的共有物分割之訴可能是形式上的形成之訴，也可能是真正的形成之訴。前者是指原告有權(quán)隨時請求分割，法院是用訴訟形式處理非訟案件，故為形式上的形成之訴；后者是法院需對“是否存在重大理由分割”進行判斷，因此為真正的形成之訴。參見李輝《形成權(quán)訴訟與形成之訴關(guān)系辨析》，載《法學(xué)論壇》2016年第1期，第77頁。也有學(xué)者持德國法上的認識，認為分割不動產(chǎn)缺乏明確的形成訴權(quán)法律規(guī)定，并且分割依然基于當(dāng)事人之間的協(xié)議或主張，而非法院以公權(quán)力直接進行分割，故屬于給付之訴而非形成之訴。參見任重《形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28條》，載《政法論壇》2014年第1期，第60頁。還有學(xué)者認為，共有物分割請求權(quán)屬于形成權(quán)，對于共有物可否分割發(fā)生爭執(zhí)之訴訟形態(tài)應(yīng)為形成訴訟，但缺乏實體法規(guī)定的形成要件，實為形式的形成訴訟。共有人對于廢止共有關(guān)系皆無異議，僅因共有人間不能就分割方法達成協(xié)議的情形，應(yīng)屬非訟事件。參見楊朝勇《論共有物分割之訴之性質(zhì)》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第170-172頁。。實務(wù)中有法院將其作為形成之訴處理，在裁判文書中直接判明涉案財產(chǎn)的歸屬。如有法院在判決書主文中直接判定在不動產(chǎn)分割后，“房屋歸某某所有”①參見天津市第二中級人民法院（2014）二中民四終字第846號民事判決書。；對當(dāng)事人僅請求分割動產(chǎn)的，有法院直接判明“某共同財產(chǎn)歸某某所有”②參見山西省河津市人民法院（2014）河民初字第283號民事判決書。。

因?qū)灿形锓指钪V的性質(zhì)認定不同，學(xué)界對其判決是否具有執(zhí)行力存在爭議。有學(xué)者指出，可以作為執(zhí)行名義的判決為確定終局判決，只有給付判決才符合這一條件。因共有物分割判決在本質(zhì)上不是給付判決，故其沒有執(zhí)行力。若認為其具有執(zhí)行力，其執(zhí)行力也非來源于裁判本身，而應(yīng)由強制執(zhí)行法特別賦予。以共有物分割判決的內(nèi)容為分類標(biāo)準(zhǔn)，對于用變賣的方法分取價金或是用補償?shù)姆椒ㄊ巩?dāng)事人取得某部分共有物補償某部分價款的判決，賦予其執(zhí)行力應(yīng)為合理[23]。有學(xué)者認為，交付是在分割完成以后發(fā)生的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是在共有物分割之訴提起且得到分割判決確定，發(fā)生形成效果后才發(fā)生，因此其獨立于共有物分割之訴，屬于另外一個訴。共有物分割之訴本身只是單一之訴，為形成之訴[24]，故判決本身不具有執(zhí)行力。還有學(xué)者指出，當(dāng)分割方法不能協(xié)議決定時，共有人得請求法院為分割，此種分割之訴，系請求法院就共有物分割方法為決定，判決的結(jié)果在于消滅共有關(guān)系，創(chuàng)設(shè)共有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故為形成之訴[25-26]，判決本身不具有執(zhí)行力。還有學(xué)者指出，因共有物分割之訴本質(zhì)上是一個非訟事件，因此其并不確定當(dāng)事人間實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在分割共有物時法院并沒有確定當(dāng)事人之間共有權(quán)之有無或持分之多少，而是以當(dāng)事人之間存在共有關(guān)系，以原告有持分為前提進行分割。原告在提起共有物分割之訴時，若當(dāng)事人之間就共有權(quán)之有無、持分之多少有爭議時，原告可以合并聲明請求確認共有權(quán)或判令被告交付共有物的某部分；被告也可以提起反訴，請求確認原告沒有共有權(quán)或判令原告為一定給付。因其本身是一個糾紛，將其作為形式上的形成訴訟，以訴訟程序來審理，允許原告合并提起其他訴訟，也允許被告提起反訴，這樣處理反而更為妥當(dāng)[27]。從上述論述來看，該學(xué)者認為分割共有物糾紛可能出現(xiàn)形式的形成之訴、確認之訴和給付之訴的合并，分割共有物之訴本身并不具有執(zhí)行力。

對此，筆者認為，在裁判分割共有物的情形下，共有關(guān)系須待分割判決確定后，才能產(chǎn)生廢止或消滅共有關(guān)系的效果，在此意義上，將其作為形成之訴處理或許更切合現(xiàn)行制度下的訴訟形態(tài)劃分。只是因法律并未規(guī)定其形成要件，法院對此享有自由裁量權(quán)，故將其認定為形式上的形成之訴可能更具合理性。在法院僅判決對原物進行分割時，該判決應(yīng)屬于《民法典》第二百二十九條規(guī)定的能直接導(dǎo)致物權(quán)變動的形成性法律文書③學(xué)者們在討論導(dǎo)致物權(quán)變動的法院判決類型時，基本都將分割共有物的判決歸入其中。具體可參見房紹坤《導(dǎo)致物權(quán)變動之法院判決類型》，載《法學(xué)研究》2015年第1期，第93-95頁；徐同遠《物權(quán)法第28條中的“法律文書”的類別及其具體類型》，載《天津法學(xué)》2011年第1期，第88-89頁；趙振華、楊芳《〈物權(quán)法〉第28條適用之思考——何種法律文書能直接變動物權(quán)》，載《社會科學(xué)》2012年第11期，第118-119頁；吳春燕、呂棟《按份共有分割請求權(quán)若干問題研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第27頁。。在涉及用折價或拍賣、變賣的方法分取價款或用補償?shù)姆椒ㄊ巩?dāng)事人取得某部分共有物補償某部分價款時，或許可理解為該共有物分割之訴附帶解決價款給付問題，此時賦予價款返還部分以執(zhí)行力具有一定合理性。當(dāng)然，雖然法院對于分割方法享有自由裁量權(quán)，但其前提是當(dāng)事人之間就共有權(quán)之有無、持分之多少無爭議，在存有爭議時，應(yīng)給予當(dāng)事人充分的攻擊防御機會，以便于糾紛的一次性解決。此外，在上訴問題上，也應(yīng)區(qū)別于一般訴訟，采實質(zhì)不服說可能更具合理性，對共有物分割之訴的上訴審裁判也不應(yīng)受“禁止不利益變更原則”拘束[28]。

對法院就確定土地邊界所作的判決，日本學(xué)者和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者均主張屬于形成判決。我國確定土地邊界的程序比較復(fù)雜。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第十四條、《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條第四項、《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》以及《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第四項之規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議應(yīng)適用行政程序和行政訴訟程序，人民法院對土地邊界所作的判決是對行政機關(guān)決定的處理。因此我國人民法院就土地邊界作出的判決屬于公法上的形成判決[29]。

附帶提及，依大陸法系民事訴訟的一般觀點，形成判決僅變更既有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不構(gòu)建新的民事法律關(guān)系。如在德國，以欺詐為由請求法院撤銷房屋買賣合同后，作出的形成判決只消滅買賣合同，并不能直接發(fā)生所有權(quán)回復(fù)到受損害方名下的法律效果。受損害方只能依據(jù)《德國民法典》第八百一十二條主張不當(dāng)?shù)美颠€，但不能根據(jù)第九百八十五條要求物上返還。這是由于德國民法認可物權(quán)行為的無因性，即物權(quán)行為的法律效力不受債權(quán)行為的影響。在物權(quán)行為理論下，物權(quán)行為為“非目的性”行為，其成立以及存續(xù)，不依賴于原因法律行為[30]。如果承認物權(quán)行為無因性，則撤銷物權(quán)變動原因行為（債權(quán)行為）的判絕不能直接變動物權(quán)，即物權(quán)變動的效果不受影響，只是物權(quán)行為變?yōu)闊o法律原因的處分行為，從而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，引發(fā)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)[31]。與此不同，通說認為我國不采物權(quán)行為理論[32-33]，也就不承認無因性理論。因此，根據(jù)通說之立場，內(nèi)容上撤銷物權(quán)變動之原因行為的判決或仲裁裁決，具有直接變動物權(quán)的效力，原權(quán)利人可根據(jù)物上請求權(quán)而非不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)請求相對人返還原物，恢復(fù)原狀。因此，我國的形成判決可以發(fā)生物權(quán)變動的效果，如因合同欺詐請求人民法院撤銷房屋買賣合同后，房屋的所有權(quán)自動回復(fù)到受損害方，這樣一來可為受損害方提供更全面的法律保護?？梢?，實體法對物權(quán)行為的規(guī)范直接影響對形成判決機理的認知，我國的形成判決兼具消滅既存法律關(guān)系和構(gòu)建新民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能，可以導(dǎo)致物權(quán)變動。

三、形成權(quán)的行使——確認之訴

（一）確認之訴適用之爭

盡管學(xué)者認可“形成之訴”的分類標(biāo)準(zhǔn)是相對確定的，但對于“某種法律關(guān)系的訴訟是否屬于形成之訴”也存在爭議。如有學(xué)者認為，婚姻關(guān)系無效之訴、收養(yǎng)關(guān)系無效之訴、公司股東大會決議無效之訴為確認之訴，而不是形成之訴。該觀點指出，通常需要從實體法的趣旨出發(fā)來考慮“允許當(dāng)事人作為其他訴訟的前提問題來主張上述這些法律關(guān)系（的無效或主張）之做法是否合理”，以及“通常是否應(yīng)當(dāng)達到作出判決之程度來追求法律關(guān)系明確性”等問題。對于前述法律關(guān)系，因可以允許當(dāng)事人作為其他訴訟的前提問題予以主張，故就定義層面而言，可以不將這些法律關(guān)系作為形成之訴予以對待。盡管如此，確認股東大會決議無效之訴等還是被賦予對世效力。由于這類案件在法律關(guān)系的明確性方面具有很高的要求，因此雖然在定義上不屬于形成之訴，但從實質(zhì)來看，確實存在近似形成之訴的一面[34]。

我國臺灣地區(qū)大多將婚姻無效之訴、股東大會決議無效之訴歸入確認之訴。而在日本，民法學(xué)界與民訴法學(xué)界的分歧較大，民法學(xué)者傾向于認為是確認之訴，民訴法學(xué)界卻多數(shù)認為是形成之訴。在德國，主流觀點認可是形成之訴，極少有人認為是確認之訴[35]。也有觀點認為，“在學(xué)說上既存在認為其是確認之訴的觀點，也有將其視為形成之訴的見解。總之可以說，這些訴訟是處于確認之訴與形成之訴之間并同時具有兩種性質(zhì)的訴訟”[36]。還有一種頗具影響力的學(xué)說認為，撤銷股東大會決議之訴、確認股東大會決議無效之訴以及確認股東大會決議不存在之訴各自并不構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，而應(yīng)作為一個訴訟標(biāo)的予以理解，即作為當(dāng)事人攻擊股東大會決議之際提出的要求法院作出“股東大會決議效力之否定宣告”之訴的訴訟標(biāo)的。簡言之，這種一元化論者，認為這種訴既不是形成之訴也不是確認之訴，而是一種特殊種類之訴，或者是一種包含確認與形成在內(nèi)的復(fù)合形態(tài)之訴[37]。

就宣告婚姻無效之訴而言，我國有學(xué)者提出其在性質(zhì)上與確認合同無效之訴類似，應(yīng)當(dāng)屬于確認之訴。由于婚姻有效是作為形成之訴的離婚之訴的前提條件，因此對無效婚姻，法官不得判決離婚。最高人民法院認為，對原告提起的離婚之訴這一形成之訴，法官可依職權(quán)變更為確認婚姻無效之訴，并作出確認判決。這也充分體現(xiàn)了最高人民法院認為宣告婚姻無效不屬于形成之訴的基本立場。鑒于家事程序的特殊性，此處可能有違處分權(quán)主義的指責(zé)一定程度上可以被消解[38]。對此，筆者認為，婚姻無效、收養(yǎng)關(guān)系的無效、確認股東大會決議無效或不存在等應(yīng)為確認之訴。因為當(dāng)這些法律關(guān)系作為其他訴訟的先決問題時，當(dāng)事人可以提出主張，故不應(yīng)該也不必要將其作為形成之訴予以對待?；谶@類訴訟的特殊性，在作出無效確認判決時，即使不賦予其對世效并作為形成之訴對待，也能在某種程度上實現(xiàn)法律關(guān)系的劃一處理。

（二）合同司法解除的類型化分析

依據(jù)上文對我國《民法典》中形成權(quán)及其類型的劃分，第一類和第二類的區(qū)別在于，從立法規(guī)定來看，第一類未明確指出發(fā)生爭議時，當(dāng)事人可以訴訟的方式行使權(quán)利。但這并不妨礙兩者均屬于一般形成權(quán)，即通過權(quán)利人的單方意思表示即可發(fā)生改變法律關(guān)系的效果。然而現(xiàn)實情形可能是，當(dāng)權(quán)利人認為條件成就向相對方作出變動法律關(guān)系的意思表示（行使形成權(quán)）時，相對人會提出異議。此時，當(dāng)事人對形成權(quán)的條件是否成就、法律關(guān)系是否已經(jīng)發(fā)生變動就會產(chǎn)生爭議并訴諸法院通過訴訟程序解決。此時，第一類和第二類形成權(quán)的區(qū)別就不明顯了。需要進一步思考的是，在當(dāng)事人提起訴訟時，該訴訟屬于何種類型？是否因其解決形成權(quán)爭議而屬形成之訴？下文以合同解除權(quán)為例進行分析。

依我國立法，合同解除分為約定解除和法定解除，《民法典》第五百六十二條第一款規(guī)定的“協(xié)議解除”屬于約定解除的一種。在約定解除事由出現(xiàn)或法定解除條件成就時，權(quán)利人可以行使解除權(quán)來解除合同。除此之外，解除合同通常需要訴諸司法程序解決，有學(xué)者將其表述為“合同司法解除”[39]。從司法實務(wù)來看，合同司法解除大致包括以下情形：一是一方當(dāng)事人行使合同解除權(quán)，而相對方提出異議，當(dāng)事人請求確認解除合同的效力；二是一方當(dāng)事人未在訴訟外通知對方解除合同，直接起訴到法院請求解除合同；三是在合同履行中，當(dāng)事人之間沒有約定解除權(quán)或者法定解除權(quán)，或者約定的解除條件未成就，也未出現(xiàn)法定解除合同的情形，但因客觀情況發(fā)生顯著變化，合同目的已無法實現(xiàn)，繼續(xù)履行合同對一方或雙方當(dāng)事人無實益時，當(dāng)事人訴請解除合同；四是一方當(dāng)事人基于某種訴因訴至法院，但未提出解除合同的訴訟請求，因合同內(nèi)容具有違法性或鑒于客觀情況發(fā)生變化，合同目的事實上已無法實現(xiàn)，法院依職權(quán)判決解除合同。雖然在合同關(guān)系調(diào)整方面，我國立法者相對重視法院和仲裁機構(gòu)的主導(dǎo)作用[40]，但合同司法解除的訴訟形態(tài)不應(yīng)一概而論。

學(xué)界對合同解除權(quán)方式的爭議大多針對上述第一、二種情形。有觀點認為，因一般形成權(quán)（如合同解除權(quán)）發(fā)生爭議提起的訴訟為形成之訴[41]。如有教科書指出凡是通過判決變更法律關(guān)系的訴訟均為形成之訴[42]。其實不然，就一般形成權(quán)發(fā)生糾紛提起的訴訟是確認之訴。如日本新堂幸司指出，就合同解除權(quán)而言，賣方要解除買賣合同時，只需要基于一定的要件事實作出解除合同的意思表示即可，無須通過訴訟，而且也不認可其具有提起這種訴的訴之利益。在作出解除意思表示后，當(dāng)對解除之效果產(chǎn)生爭議，只要對作為解除效果之前提的標(biāo)的物所有權(quán)提起確認之訴，或者直接提起返還標(biāo)的物的給付之訴即可[43]。我國有學(xué)者也指出，在一方行使解除權(quán)主張解除合同而另一方提出異議，并請求人民法院或仲裁機構(gòu)對合同是否解除進行裁決時，提起的異議訴訟為確認之訴[44]。有學(xué)者從訴的利益以及法律關(guān)系變動與法院判決的關(guān)系角度對合同解除權(quán)爭議提起的訴訟作出分析，指出法律規(guī)定合同解除權(quán)可由當(dāng)事人單方行使，故該訴訟中當(dāng)事人間的合同關(guān)系并沒有通過法院判決予以解除的必要，即原告無提起形成之訴的利益；但原告有無合同解除權(quán)、合同關(guān)系應(yīng)否消滅的爭議具有解決的必要性，對此可以提出確認合同解除權(quán)要件成立、合同法律關(guān)系已經(jīng)解除的確認判決，即原告有提起確認之訴的利益。再者，在合同解除條件成就時，原告僅需向被告作解除合同的意思表示即可發(fā)生解除合同的法律效果；如果原告直接訴請解除合同且獲得勝訴判決，合同解除的時點仍是原告解除的意思表示到達被告時，即起訴狀副本送達被告時[45]。另有觀點直接指出，只有將合同解除之訴定位為確認之訴，才能與《民法典》第五百六十五條第二款的規(guī)定相契合[46]。還有學(xué)者結(jié)合我國司法案例，指出我國以解除權(quán)等普通形成權(quán)作為訴訟標(biāo)的的民事訴訟不能構(gòu)成形成之訴，解除合同應(yīng)以確認之訴的方式提出，其判決也無法產(chǎn)生對世的形成力[47]。最高人民法院第二巡回法庭的法官也認為，根據(jù)法律規(guī)定，解除權(quán)人將解除合同的意思表示通知到對方時，合同即發(fā)生解除的效果。如果違約方不認可合同已解除，守約方訴至法院，其訴請應(yīng)是確認合同已經(jīng)解除，并以通知收到之日作為解除時點，而非變更之訴[48]。當(dāng)然，如果當(dāng)事人既對合同解除提出異議，又不請求裁判機構(gòu)確認解除合同的效力，此時，合同解除的效力并不受該異議的影響。因為解除權(quán)系形成權(quán)，其行使的方式不以訴訟為必要，故解除權(quán)人關(guān)于解除的意思表示一經(jīng)到達違約方即發(fā)生合同解除的效力[49]。

筆者認為當(dāng)事人訴請解除合同并非提起形成之訴，法院也不得為形成判決。理由如下：其一，根據(jù)《民法典》之規(guī)定，不同的形成權(quán)有不同的行使方式，相較于對合同撤銷權(quán)作為形成訴權(quán)的強調(diào)，立法明確表明解除權(quán)由權(quán)利人以通知方式行使的基本立場，盡管作為例外當(dāng)事人可以訴請解除合同，但從合同解除的生效時間看，立法仍未將其作為形成之訴對待。其二，合同解除權(quán)是形成權(quán)而非訴權(quán)，不允許解除權(quán)人提起形成之訴并非限制其訴權(quán)，因為根據(jù)具體情況分別適用確認之訴和給付之訴完全可以實現(xiàn)充分保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益的目的。其三，若將其理解為形成之訴，會產(chǎn)生實體法上的不利后果與實務(wù)中的困境。由于形成判決改變法律狀態(tài)的效力在既判力發(fā)生之時，這樣就會導(dǎo)致解除合同時間的不當(dāng)延遲，由此可能影響實體法上的風(fēng)險分配、利息計算等問題。其四，若將其認定為形成之訴，將產(chǎn)生不必要的訟累。將其理解為形成之訴，當(dāng)事人即可在給付之訴外隨意訴請解除合同，但其訴請的效果又僅是合同解除，原本可以通過當(dāng)事人的通知避免獨立之訴。而將其作為確認之訴可以避免上述問題，并且在當(dāng)事人提起給付之訴主張合同解除后的返還請求權(quán)時，將解除權(quán)條件是否成就作為爭點加以審查，可避免通過訴的合并等方式處理。

與第一、二種情形不同，第三種情形是指如因情勢變更導(dǎo)致的合同解除或者違約方申請解除合同的情形。根據(jù)《民法典》第五百三十三條之規(guī)定，合同成立后發(fā)生情勢變更事由的，當(dāng)事人協(xié)商不成時可請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同。就違約方請求解除合同而言，學(xué)理上存在爭議，有觀點認為應(yīng)認可違約方的合同解除權(quán)，應(yīng)對《民法典》第五百六十三條第一款和第五百八十條第二款中的“當(dāng)事人”進行目的性限縮解釋，即法定解除權(quán)和違約方解除權(quán)的權(quán)利人分別為債權(quán)人和債務(wù)人[50]。相反的觀點認為，解除權(quán)作為一種形成權(quán)，除非法律、司法解釋另有規(guī)定，通常只賦予合同關(guān)系中的守約方，違約方并不享有解除權(quán)。例外情形如《民法典》第七百八十七條、第九百三十三條之規(guī)定。違約方請求法院判決解除合同，屬于行使訴權(quán)而非實體法上的合同解除權(quán)[51]。多數(shù)民法學(xué)者肯定違約方的合同解除權(quán)，實務(wù)中亦有允許違約方申請解除合同的案例①如最高人民法院公報案例“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛二審案”、（2014）長中民再終字第00288號長沙市中級人民法院張純與湖南金林投資置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案。。一般認為違約方解除權(quán)的法律依據(jù)是《民法典》第五百八十條第二款之規(guī)定，盡管該款并未采用“解除合同”的立法表述，但有學(xué)者指出，根據(jù)《民法典》第五百五十七條第二款“合同解除的，該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止”之規(guī)定，可以認為第五百八十條第二款即是對合同解除的規(guī)定[52]。如前文所述，第五百三十三條有關(guān)情勢變更請求解除合同的情形以及第五百八十條第二款有關(guān)違約方解除權(quán)的規(guī)定對應(yīng)形成權(quán)的第三種類型，應(yīng)為形成之訴。

對于第四種情形，有學(xué)者從法哲學(xué)角度分析，認為在一方當(dāng)事人的訴訟請求未包含合同解除，但由于合同無法順利履行，法官可以依職權(quán)對合同進行解除，這是法律父愛主義的體現(xiàn)[53]。對此，筆者認為，法官依職權(quán)解除合同有違處分權(quán)主義，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ怯煞ü傧虍?dāng)事人釋明變更訴訟請求，若當(dāng)事人增加解除合同之訴請，則依前述分析，新增之訴請可能為形成之訴或確認之訴。

特別提及的是，就合同解除有無溯及力而言，各個國家的立法有顯著區(qū)別。在英美國家的違約解除制度中，合同解除的效果是“向后看”的，即只消滅尚未履行的合同義務(wù)，而不是溯及既往地消除已經(jīng)發(fā)生的后果。而且違約并不一定導(dǎo)致合同解除，只賦予非違約方解除合同的選擇權(quán)[54]。只有毀約性違約行為才使非違約方享有合同解除權(quán)，但即使一方構(gòu)成重大違約，美國法院在多數(shù)情況下也不允許非違約方立即解除合同，而是要求給予違約方自行矯正錯誤的機會[55]。這較為充分地體現(xiàn)了鼓勵交易、追求效率的原則。而在大陸法系國家，合同解除的效力通常溯及至合同成立，即消滅合同的效力，合同視為自始不存在。當(dāng)事人未履行的債務(wù)歸于消滅，對已經(jīng)給付的部分發(fā)生恢復(fù)原狀的請求權(quán)[56]。我國《民法典》第五百六十六條根據(jù)不同情形，采取了較為靈活的溯及力規(guī)則。

總之，對形成權(quán)及其訴訟形態(tài)難以作劃一處理，甚至在某些情況下不能期待形成權(quán)“畢其功于一役”，而是需要結(jié)合判決主文的撰寫、訴訟費用的收取等作相應(yīng)技術(shù)性處理，從而最大限度地發(fā)揮形成權(quán)之功用。形成權(quán)盡管是民法上的權(quán)利，但不應(yīng)被民事訴訟法“冷落”。以形成權(quán)及其訴訟實現(xiàn)的精細化研究為契機，逐步實現(xiàn)程序法與實體法的銜接與協(xié)同，才能更好地保障民眾合法權(quán)益，促進司法公正的實現(xiàn)。