陳晨　陰建峰

[摘 要]我國刑法第20條第3款“特殊防衛(wèi)”并非第1款“正當(dāng)防衛(wèi)”的提示條款，而應(yīng)是一款例外的特殊規(guī)定，如果沒有第3款，即使是對行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)，只要明顯超過必要限度，就是防衛(wèi)過當(dāng)?！疤厥夥佬l(wèi)”并不等同于原始的“無限防衛(wèi)”，其適用仍然需要具備一定的條件，即防衛(wèi)人處于嚴(yán)重危害人身安全的暴力危險的緊迫之中?！疤厥夥佬l(wèi)”與“正當(dāng)防衛(wèi)”是“有限防衛(wèi)”的兩個分支，對于“特殊防衛(wèi)”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確而有限度的擴(kuò)張解釋：一是適用范圍的擴(kuò)張，比如“行兇”應(yīng)包括未持武器的暴力行為，但仍然限于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”五種行為手段以及其他嚴(yán)重暴力侵害人身傷害的行為;二是適用時間的擴(kuò)張，包括類似“撤退原則”的事前擴(kuò)張，以及“淶源反殺案”中與假想防衛(wèi)有區(qū)別的事后擴(kuò)張;三是主觀認(rèn)定方面的擴(kuò)張，包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意識的擴(kuò)張，前者即防衛(wèi)人有理由認(rèn)為嚴(yán)重危及人身安全的暴力危險逼近的，不能要求其正確認(rèn)識客觀情況;后者是指防衛(wèi)人心理上處于恐慌等高度緊張的狀態(tài)時，不能要求其采取最合適的手段進(jìn)行防衛(wèi)。擴(kuò)張的提出是出于特殊防衛(wèi)情形十分緊迫惡劣，或者被害人無法及時獲得救助的特殊情形而對防衛(wèi)人產(chǎn)生的特殊要求，旨在明確規(guī)范適用的依據(jù)，降低司法認(rèn)定的難度，確立各地司法辦案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵民眾勇于行使自己的防衛(wèi)權(quán)，避免特殊防衛(wèi)權(quán)的濫用。

[關(guān)鍵詞]特殊防衛(wèi);正當(dāng)防衛(wèi);防衛(wèi)擴(kuò)張;防衛(wèi)時間

[中圖分類號]D924 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）04-0053-07

一、問題的提出

2018年發(fā)生的“昆山反殺案”震驚全國，侵害人劉海龍與防衛(wèi)人于海明在道路上產(chǎn)生糾紛并持刀相向，反被于海明所殺，隨后昆山市檢察院發(fā)布的檢方通報認(rèn)定于海明制止侵害的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。此前，公眾對于海龍的行為進(jìn)行了熱烈討論，大部分網(wǎng)民贊同其屬于正當(dāng)防衛(wèi)。2019年的“趙宇案”，檢察機(jī)關(guān)最初將趙宇的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，雖基于弘揚社會正氣、鼓勵見義勇為而酌定不起訴，但仍招致民眾較為普遍的反對。2019年“河北淶源反殺案”，淶源縣公安局雖然將王新元之女王某某的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但將王新元、趙印芝涉嫌犯以故意殺人罪移送審查起訴，再次引起輿論的喧囂。這些案件都經(jīng)過一些波折之后才被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這種對于正當(dāng)防衛(wèi)的嚴(yán)格適用，引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注和思考，有人甚至認(rèn)為《刑法》第20條已淪為僵尸條款。筆者認(rèn)為，厘清正當(dāng)防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的關(guān)系，明確《刑法》第20條第3款的特殊地位，并結(jié)合正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法宗旨進(jìn)行明晰的擴(kuò)張，不僅有利于防衛(wèi)條款的司法適用，也會對公眾積極行使防衛(wèi)權(quán)和防止防衛(wèi)權(quán)的濫用進(jìn)行平衡。

二、特殊防衛(wèi)的教義學(xué)界定

（一）特殊防衛(wèi)的法條釋義

我國刑法第20條對防衛(wèi)行為進(jìn)行了規(guī)定，其中第1款規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)，即實施正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度且超過必要限度就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;第3款才對特殊防衛(wèi)進(jìn)行了規(guī)定，且若滿足第3款條件的防衛(wèi)行為，即使明顯超過必要限度也不會構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

通常認(rèn)為，特殊防衛(wèi)同樣需要滿足不法侵害正在進(jìn)行的緊迫性。至于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”的含義，刑法學(xué)界亦基本形成定論，即“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指以所列四種方式手段實施的犯罪行為，而既包括這四種狹義的罪名，也包括相關(guān)的轉(zhuǎn)化犯，還包括觸犯其他具體罪名之情形;“行兇”不是具體的罪名，而是指用暴力實施的嚴(yán)重危及人的生命、健康安全的犯罪行為，同樣屬于一種犯罪的方式。對于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，有學(xué)者認(rèn)為是指具備構(gòu)成要件符合性的不法侵害，既起到了對前面所規(guī)定的五種具體的不法侵害行為的合理限定，同時也起到了兜底作用。[1]此處之所謂“人身安全”，嚴(yán)格來說只包括生命、身心健康、性自由。其次，“暴力”無論是哪種形式，必須嚴(yán)重危及人身安全，“這種嚴(yán)重的暴力性在程度上應(yīng)與犯罪相匹配”。[2]如果暴力程度輕，則不能適用特殊防衛(wèi)。所謂“嚴(yán)重危及”，通常認(rèn)為既包括造成被害人重傷或死亡的程度，也包括被害人遭遇強奸之情形，需要結(jié)合具體的案情以及有關(guān)罪名的法定刑幅度來判斷。

（二） 特殊防衛(wèi)的概念厘清

1.特殊防衛(wèi)權(quán)不是“無限防衛(wèi)權(quán)”。特殊防衛(wèi)是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐懦?，有很多學(xué)者把特殊防衛(wèi)視為一種“無限防衛(wèi)權(quán)”，但特殊防衛(wèi)與原始的“無限防衛(wèi)權(quán)”是不一樣的，不意味著這項權(quán)利不受任何限制。1801年費爾巴哈首先提出了“無限防衛(wèi)”的概念，認(rèn)為為了保護(hù)一切合法利益都可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。李斯特也持此觀點，主張對微不足道的合法財產(chǎn)也可以通過殺死行為人的方式來保護(hù)。到了20世紀(jì)，刑事社會學(xué)派取代了刑事古典學(xué)派，占據(jù)刑法理論統(tǒng)治地位。正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化依據(jù)隨之從以人權(quán)利益為基礎(chǔ)發(fā)展到以社會利益為出發(fā)點，出現(xiàn)了有限防衛(wèi)，進(jìn)而出現(xiàn)了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?。日本刑法理論中稱此為從必要說到相當(dāng)性的轉(zhuǎn)變，從自然權(quán)的無限制到施加了社會功利性的限制，也叫“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的社會化”，正當(dāng)防衛(wèi)適用的范圍縮小了。[3]特殊防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)承襲正當(dāng)防衛(wèi)“以制止犯罪為目的”的“維權(quán)”思想，防衛(wèi)人在行使權(quán)利時應(yīng)采取可以制止犯罪并且相對較為輕緩的措施，而非遵循“報復(fù)”觀念，以私力代替公權(quán)對犯罪進(jìn)行懲罰。[4]有三個方面可以體現(xiàn)：第一，第20條第3款同樣滿足及時性的要求;第二，同樣滿足必要性的要求，即只有無法排除為難情形時，才可允許“致人傷亡”的防衛(wèi)后果;第三，侵害者實施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而“無限防衛(wèi)權(quán)”還可以對侵犯合法財產(chǎn)，侵入房屋等情況適用，且毫無限制，非常容易引起濫用，隨著時代的變遷幾乎已經(jīng)沒有適用的余地。就此而論，刑法第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)與無限防衛(wèi)迥然有別，實際上仍系一種有限的防衛(wèi)，不能將特殊防衛(wèi)權(quán)等同于“無限防衛(wèi)權(quán)”。

2.特殊防衛(wèi)權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是有限防衛(wèi)的兩個類別。既然特殊防衛(wèi)是有限防衛(wèi)，是否意味著特殊防衛(wèi)就是正當(dāng)防衛(wèi)的一種呢？很多學(xué)者都認(rèn)同刑法第20條第3款是第1款的提示條款，并非特別規(guī)定，但筆者認(rèn)為，不能簡單地把特殊防衛(wèi)看成正當(dāng)防衛(wèi)的一種提示條款，正當(dāng)防衛(wèi)和特殊防衛(wèi)分別屬于有限防衛(wèi)的兩個類別或者說是分支。首先，特殊防衛(wèi)滿足的緊迫性標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)防衛(wèi)不一致。雖然通說認(rèn)為特殊防衛(wèi)也應(yīng)以不法侵害“正在進(jìn)行”為前提，但是否一定按照正當(dāng)防衛(wèi)采用“著手說”或“綜合說”，不一定按照體系解釋的方法對此加以禁錮，而應(yīng)結(jié)合立法原意和精神、特殊防衛(wèi)的意義、具體的情境來把握。其次，特殊防衛(wèi)的必要限度與正當(dāng)防衛(wèi)不一樣。特殊防衛(wèi)可以在法條規(guī)定的情形下對侵害者造成傷亡，即便是針對殺人以外的暴力危及人身安全的情況，防衛(wèi)人仍然可以殺死行為人，雖“明顯超過必要限度”，也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。比如強奸對性自由的侵害和重傷對健康的侵害都與殺害造成的生命法益侵害不相當(dāng)，為制止強奸而使防衛(wèi)明顯超過必要限度，理論上也不認(rèn)為過當(dāng)。再者，特殊防衛(wèi)具有不同于正當(dāng)防衛(wèi)的特殊意義。特殊防衛(wèi)的意義在于，防衛(wèi)人面對人身暴力侵害，情況危急，心理上本能地高度緊張，如果不采取更早或更重的手段就無法防衛(wèi)成功，而且對于搶劫和重傷、強奸和死亡之間的法益很難權(quán)衡，為了鼓勵防衛(wèi)人積極有效行使防衛(wèi)權(quán)，不讓防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)時過分擔(dān)心，就索性安排了特殊防衛(wèi)這一制度，這就是一般正當(dāng)防衛(wèi)的例外情況。

3.特殊防衛(wèi)條款明示的必要性決定了其特殊性。刑法第20條第3款如果是提示條款，那么將第3款刪除，也不影響第1款的適用。然而如果沒有第3款，即使是對行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)，只要明顯超過必要限度，就是防衛(wèi)過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)的限度主要有三種學(xué)說：第一個是基本相適應(yīng)說，即防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害從大小、輕重等方面衡量是大體相適應(yīng)的;第二個是必需說，即防衛(wèi)行為需要達(dá)到一定程度才能在實際上有效阻止不法侵害，防衛(wèi)行為造成的損害可以小于、相當(dāng)于，甚至是大于侵害強度;第三個是適當(dāng)說，即基本相適應(yīng)說與必需說的結(jié)合，正當(dāng)防衛(wèi)限內(nèi)要求防衛(wèi)人的行為正好可以制止侵害人的不法侵害，且沒有造成不應(yīng)有的危害。鑒于司法實踐中對必要限度采取了嚴(yán)格態(tài)度，因此立法上增加了第3款旨在放寬正當(dāng)防衛(wèi)的限度。[5]特殊防衛(wèi)不受第2款關(guān)于限度的制約，僅僅受到條文本身定義的束縛，即只有針對特定犯罪行為才可以實施特殊防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，理論上針對必要限度采取何種學(xué)說直接影響實踐的適用，司法實踐中采取比較嚴(yán)格和保守的方式，實際上打擊了公民出于本能進(jìn)行防衛(wèi)的積極性。第3款和第1款的不同之處在于，第3款直接采取必需說是沒有問題的，而第1款是否使用必需說卻備受爭議。如果采取必需說，那么很多過當(dāng)防衛(wèi)的行為可能都應(yīng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，故而會不適當(dāng)?shù)販p少防衛(wèi)過當(dāng)條款的實際適用。如果排除必需說的適用空間而全部采用基本相適應(yīng)說或者適當(dāng)說，就不能將第3款視為第1款的提示性規(guī)定。這三種學(xué)說之間沒有相互包容的關(guān)系，如果去掉第3款，前兩款的單獨存在會加大司法認(rèn)定的難度;如果將第3款認(rèn)定為特殊條款，就可以較大程度上解決不同學(xué)說間的爭議，進(jìn)而解決司法的問題。進(jìn)言之，對第1款，由于有防衛(wèi)限度的限制，在解釋論上可采取基本相適應(yīng)說或者適當(dāng)說，而對第3款，則應(yīng)采取必需說。

三、特殊防衛(wèi)的擴(kuò)張適用

特殊防衛(wèi)的擴(kuò)張適用，是指對特殊防衛(wèi)的適用范圍、時間條件等方面明確予以擴(kuò)張解釋，從而把特殊防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)相區(qū)分。當(dāng)然，擴(kuò)張也有明確的標(biāo)準(zhǔn)和限度，從而與無限防衛(wèi)相區(qū)分。在特殊防衛(wèi)過程中，并不能因為不法侵害人一方代表的是“惡”而貶低其生命的價值，也不能因為防衛(wèi)人一方代表的是“善”而抬高其生命的價值。[6]目前，各地司法機(jī)關(guān)的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，一部分是因為刑法第20條的適用缺乏具體、明確的依據(jù)。擴(kuò)張論的提出是為了降低司法認(rèn)定的難度，確立各地司法辦案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵廣大人民勇于行使防衛(wèi)權(quán)，并避免特殊防衛(wèi)權(quán)的濫用，從而達(dá)到一種平衡。筆者倡導(dǎo)的特殊防衛(wèi)擴(kuò)張論，結(jié)合特殊防衛(wèi)的目的和性質(zhì)，作一種利于規(guī)范適用的具體、明確的擴(kuò)張性解釋。

（一）特殊防衛(wèi)適用范圍的擴(kuò)張

如前所述，特殊防衛(wèi)的適用以行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪為前提，此處的暴力犯罪既包括可能造成他人重傷或死亡的所有暴力犯罪行為，還包括強奸。對“行兇”可以進(jìn)行擴(kuò)張性的解釋。學(xué)術(shù)界對“行兇”有很多不同的學(xué)說，有傷害行為說、殺傷說、暴力犯罪說、兇器使用說。對于兇器使用說，筆者認(rèn)為，即使侵害人沒有使用武器，但仍然存在兩方力量懸殊的情況，并不排除 “暴力”致防衛(wèi)人“重傷或死亡”的可能性。有沒有使用武器不應(yīng)是認(rèn)定“行兇”與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。傷害行為說與傷害說局限于“行兇”是否包括殺人行為，還是僅包括傷害行為，對“行兇”的理解較為狹隘。[1]149筆者贊同暴力犯罪說，“行兇”必須達(dá)到犯罪的程度，體現(xiàn)的是行為內(nèi)容的暴力性，暴力手段的不可預(yù)估性、暴力程度的嚴(yán)重與緊迫性、暴力行為的無法罪名化性。[1]149需要注意的是，這里的“人身安全”并不包括人身自由。雖然刑法第20條第3款明確將“綁架”列舉為作為特殊防衛(wèi)起因的暴力犯罪之一，但只有在綁架的過程中采取暴力的方式可能導(dǎo)致被害人重傷或死亡的，才能進(jìn)行特殊防衛(wèi);反之，綁架過程僅僅限制人身自由，并未致被害人重傷或者死亡的，就不能實施特殊防衛(wèi)。

（二）特殊防衛(wèi)行為的時間擴(kuò)張

特殊防衛(wèi)權(quán)原則上也應(yīng)符合“正在進(jìn)行不法侵害”的時間條件，但筆者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的“正在進(jìn)行”應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)張解釋，包括事前擴(kuò)張和事后擴(kuò)張。

事前擴(kuò)張，即可以考慮把防衛(wèi)時間提前到著手之前。特殊防衛(wèi)雖仍滿足緊迫性，但對不法侵害的正在進(jìn)行最容易發(fā)生錯誤的理解，就是把不法侵害僅僅視為侵害的一剎那。[7]對于緊迫性的擴(kuò)張解釋，我們可以借鑒美國刑法中的“撤退原則”，即防衛(wèi)者如果可以通過“撤退”來避免自己被傷害，就不應(yīng)該使用致命武器，反過來說，這種原則其實肯定了防衛(wèi)人在無法撤退時可以采用防衛(wèi)手段，因為無法撤退之時，公民無法避免自己受到傷害，緊迫性依然存在，只能通過自身防衛(wèi)進(jìn)行抵制。對不法侵害應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體考察，對于起始時間，只要發(fā)現(xiàn)對方具有侵害的現(xiàn)實可能性，就可以對其實行防衛(wèi)。[7]100

以被拐賣至山區(qū)的婦女為例。婦女被拐賣到山里后，為了防止她逃跑，其“丈夫”及其家人往往會將她捆綁起來，或用繩子甚至是鐵鏈拴在房間。有的婦女雖有活動的相對自由，也仍會被鎖在一定空間里。無論哪種情形，都已經(jīng)觸犯到刑法上的非法拘禁罪。單純對被害人的非法拘禁不能適用特殊防衛(wèi)，正如前所述“嚴(yán)重危及人身安全”并不包括被害人的人身自由。但“丈夫”同時會對買來的婦女實施強奸、打罵、虐待等行為，在“丈夫”實施強奸和故意傷害之時，婦女對“丈夫”反抗，重傷甚至是殺死丈夫的，可以成立特殊防衛(wèi)。問題在于，被害人在被非法拘禁的同時，三天兩頭被強奸、打罵、虐待，有理由相信“丈夫”正在實施該次后還會有下次，而且在一些山區(qū)或農(nóng)村地區(qū)，收買被拐賣的婦女成為較為普遍的現(xiàn)象，一旦某一被收買的婦女逃出“丈夫”家，其他村民甚至是當(dāng)?shù)氐拇逦瘯刹慷紩椭撊思野褘D女抓住，不讓其逃出村子，更加減少了被拐賣的婦女獲救的機(jī)會，被害人沒有辦法躲避下次的侵害，且有理由認(rèn)為無法取得公權(quán)力的救助。這種情況下，可以考慮緊迫性的擴(kuò)張，即在“丈夫”實施上述侵害行為之前，婦女對“丈夫”施以重傷甚至是殺死等措施的，也可以成立特殊防衛(wèi)。一般行為人實施暴力侵害后再進(jìn)行反抗，失去了該次侵害的緊迫性，因而防衛(wèi)失時，但對被拐賣山區(qū)婦女而言，她們被非法拘禁的同時有理由相信不久的將來會有下一次侵害，且無法被官方救助，面臨危險的緊迫性被拉長，在心理上形成了長時間戒備的持續(xù)緊張狀態(tài)。

但在一般家庭暴力的案例中，情況會有些不同。誠如有學(xué)者所指出的，家暴屬于重復(fù)侵害，諸如此類的侵害行為會反復(fù)出現(xiàn)，一次行為看起來已經(jīng)結(jié)束，但實際上并沒有結(jié)束，被害人仍然面臨危險。面對這種連續(xù)重復(fù)的非法侵害行為，被害人可以把它作為一個整體行為，選擇任何時間進(jìn)行防衛(wèi)。[8]筆者認(rèn)為，需要把家庭暴力區(qū)分為“可撤退的家庭暴力”與“不可撤退的家庭暴力”：前者就是指一般的家庭暴力，與拐賣至山區(qū)的婦女所受的不法侵害不同，被害人很少存在被非法拘禁的情形，可以隨時逃走，也可以通過報警及時獲得有效的公力救助，不存在隨時侵害的緊迫性，也就不存在防衛(wèi)行為在下次侵害著手之前實施的必要;而后者以被拐賣至山區(qū)的婦女的遭遇為典型，指被害人被非法拘禁，無法逃走，或者無法及時獲得公力救濟(jì)的情況，被害人有理由相信如果不在下次被侵害之前實施防衛(wèi)行為，就只能等待不久后繼續(xù)被嚴(yán)重暴力侵害。

事后擴(kuò)張與事前擴(kuò)張原理相同，這里的“事后”應(yīng)理解為“看似事后”，也就是看似危害行為結(jié)束但仍具有危險的情形。提出事后擴(kuò)張也是基于特殊防衛(wèi)的危害特性，即過于暴力、有嚴(yán)重人身危害性。2019年的“淶源反殺案”中，被騷擾女生小菲的母親擔(dān)心侵害人倒地以后仍然可能再次起身進(jìn)行侵害，所以繼續(xù)對已經(jīng)倒地的侵害人予以砍擊。此類侵害行為雖已結(jié)束，但危險狀態(tài)仍然存在，只要防衛(wèi)人具有充分的理由，就應(yīng)賦予防衛(wèi)人特殊防衛(wèi)的權(quán)利，而不能苛求防衛(wèi)人具備理想化的判斷能力。在侵害人有備而來進(jìn)行嚴(yán)重侵害時，防衛(wèi)者往往毫無防備，因此無法做出及時并有力的反擊。只有把“正在進(jìn)行”放寬到侵害看似結(jié)束但仍有危險的情形，防衛(wèi)者的人身安全才會更好地被保護(hù)，否則刑法第20條第3款會成為休眠條款。[9]

特殊防衛(wèi)的宗旨是公民在國家無力救援時通過享有“私力救濟(jì)”權(quán)來及時保護(hù)受害人的合法權(quán)益。但是對于正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，我國刑法學(xué)界通說采用的是以著手說為基礎(chǔ)的綜合說，忽略了即使時間不夠緊迫但仍然無法利用國家救援的情況。特殊防衛(wèi)作為一項特殊的規(guī)定，補充了在嚴(yán)重暴力危及人身安全的情況下，行為人需要充分權(quán)衡緊迫性的缺陷。在一些案件中，對緊迫性合理地放寬，對于防衛(wèi)人保護(hù)自身安全是十分有必要的。

（三）特殊防衛(wèi)主觀認(rèn)定的擴(kuò)張

案件中，防衛(wèi)人主觀防衛(wèi)意圖認(rèn)定與客觀防衛(wèi)行為認(rèn)定共同構(gòu)成防衛(wèi)人的出罪條件，缺一不可。然而，司法實踐中主觀方面的認(rèn)定難度較大。從危害認(rèn)識的角度來說，侵害人具體想要實施的行為是否達(dá)到嚴(yán)重危害人身安全的暴力程度，司法人員會通過犯罪現(xiàn)場的環(huán)境、侵害人與防衛(wèi)人的力量對比以及使用工具等因素推論出案發(fā)情形，屬于一種事后的推論，多少和防衛(wèi)人的主觀想法有出入;從防衛(wèi)意識的角度來說，司法機(jī)關(guān)對于特殊防衛(wèi)的認(rèn)定掌握很嚴(yán)，在侵害人已經(jīng)被殺害或重傷的案件中，往往先推定防衛(wèi)人屬于犯罪，再通過刑法第20條排除責(zé)任，把防衛(wèi)人置于先入為主定罪的不利境地。以上兩方面的司法實踐做法，都可能造成對侵害人的偏袒和對防衛(wèi)人的嚴(yán)苛，使本來應(yīng)當(dāng)作為特殊防衛(wèi)處理的行為，卻被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，混淆了罪與非罪的界限，導(dǎo)致防衛(wèi)人不敢大膽進(jìn)行防衛(wèi)，也不敢見義勇為。理想化的立法導(dǎo)致法條設(shè)定偏向純粹的理論，對防衛(wèi)人的現(xiàn)實狀態(tài)不加考慮相當(dāng)于使特殊防衛(wèi)權(quán)脫離實際，成為空中樓閣。[10]在事實的主客觀認(rèn)定方面，特殊防衛(wèi)往往比正當(dāng)防衛(wèi)更加困難，原因就在于其造成的損害程度較大，造成侵害人重傷或死亡，如果輕易判定特殊防衛(wèi)又怕使防衛(wèi)人逃避責(zé)任。但筆者認(rèn)為，不能因為主觀認(rèn)定具有難度、特殊防衛(wèi)能使造成嚴(yán)重后果的防衛(wèi)人出罪而降低認(rèn)定防衛(wèi)人主觀防衛(wèi)意圖的地位。有學(xué)者認(rèn)為，在事實存疑的情況下，宜作有利于防衛(wèi)人的判斷，認(rèn)定為存在特殊侵害，防衛(wèi)人成立正當(dāng)防衛(wèi)。[11]一方面，防衛(wèi)人的主觀認(rèn)定也是案件事實認(rèn)定的重要部分，判斷標(biāo)準(zhǔn)不同很可能會得出不同的結(jié)果;另一方面忽視防衛(wèi)人的主觀認(rèn)定不利于防衛(wèi)人出罪，也會造成對侵害人一方的縱容。因此對于侵害事實的認(rèn)定應(yīng)同時考慮客觀推論和防衛(wèi)人的主觀意志，這才更加符合特殊防衛(wèi)權(quán)的立法目的。

既然特殊防衛(wèi)人的主觀認(rèn)定相比客觀行為更有難度，那么可以對主觀認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，一方面是防衛(wèi)人防衛(wèi)認(rèn)識的擴(kuò)張，另一方面是防衛(wèi)意志的擴(kuò)張。通常特殊防衛(wèi)主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指一般理性人處在當(dāng)時的情境都本能地感到嚴(yán)重危及人身安全的暴力危險。筆者認(rèn)為，一般理性人因為吃驚、恐懼產(chǎn)生了無意識狀態(tài)，以為有嚴(yán)重危及人身安全的暴力危害，同時心理上處于高度緊張的狀態(tài)，使得無法要求行為人采取最合適的手段進(jìn)行防衛(wèi)，所以是一種期待可能性?！兜聡谭ǖ洹返?3條也規(guī)定：“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，不?fù)刑事責(zé)任?！比鹗?、芬蘭、韓國等國家刑法都有類似規(guī)定。昆山反殺案中，江蘇省人民檢察院認(rèn)為，于海明的反擊屬于情急之下的正常反應(yīng)，在面對侵害人揮舞長刀的緊張情況下，一般無法精準(zhǔn)控制捅刺的力量和部位，即使造成侵害人的死亡，但屬于特殊防衛(wèi)。[12]對于防衛(wèi)認(rèn)識的擴(kuò)張，防衛(wèi)人有理由認(rèn)為嚴(yán)重危及人身安全的暴力危險逼近的，不能要求其正確認(rèn)識客觀情況;對于防衛(wèi)意志的擴(kuò)張，防衛(wèi)人心理上處于恐慌等高度緊張的狀態(tài)時，不能要求其采取最合適的手段進(jìn)行防衛(wèi)。

四、結(jié)語

面對防衛(wèi)行為致不法侵害人重傷或死亡的案件，司法實踐中往往基于對刑法第20條第1款的保守理解，難以認(rèn)定為一般正當(dāng)防衛(wèi)，更不敢貿(mào)然適用第3款關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定。其實，只要處理好刑法第20條第1款和第3款的關(guān)系，確立特殊防衛(wèi)的特殊地位，明確其與正當(dāng)防衛(wèi)的平行關(guān)系，就可以處理司法實踐中關(guān)于認(rèn)定防衛(wèi)的很多問題。而且，對于特殊防衛(wèi)，應(yīng)在適用范圍、適用時間以及主觀認(rèn)定方面進(jìn)行明確而有限度的擴(kuò)張性解釋，這樣才能更好地發(fā)揮特殊防衛(wèi)權(quán)“私力”救助的作用，彌補公力救濟(jì)乃至一般正當(dāng)防衛(wèi)效果的缺陷和不足，同時又能避免特殊防衛(wèi)制度被濫用，從而切實達(dá)成其立法宗旨。

[參 考 文 獻(xiàn)]

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[12] 俠客島：“檢察院權(quán)威解讀：為什么于海明反殺‘寶馬男的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)？”.百度：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1610453710058156606&wfr=spider&for=pc，2020-06-09.

〔責(zé)任編輯：張 毫〕

[收稿日期]2020-06-02

[作者簡介]陳晨（1996—），女，湖南漢壽人，碩士研究生，從事刑法學(xué)研究;陰建峰（1973—），男，江蘇鹽城人，教授，博士研究生導(dǎo)師，博士，從事刑法學(xué)研究。