楊曉石　傅濟鋒

關(guān)鍵詞 兼職 勞動關(guān)系 非全日制用工 工傷

基金項目：本文為蘇州市職業(yè)大學(xué)2020年研究性課程項目“大學(xué)生兼職權(quán)益保障問題研究”（項目編號：SZDYKC-20 1107）的成果。

作者簡介：楊曉石，蘇州市職業(yè)大學(xué)講師，研究方向：勞動法;傅濟鋒，蘇州市職業(yè)大學(xué)副教授，研究方向：哲學(xué)。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.054

當(dāng)前很多大學(xué)生會在學(xué)習(xí)之余做一些兼職，一方面為了能夠增加一些收入，減輕家庭經(jīng)濟壓力，另一方面可以進行社會實踐鍛煉，提前積累工作經(jīng)驗，為畢業(yè)后步入社會參加工作做好準(zhǔn)備。有些大學(xué)生兼職不僅養(yǎng)活自己，還要承擔(dān)家庭的重任，尤其是非高中應(yīng)屆生的社會考生，對廣大社會考生而言，進入大學(xué)后從事兼職工作尤為迫切。我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，人力資源市場發(fā)生了很大變化，兼職用工逐漸增加。兼職用工與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系用工相比明顯不同，兼職用工時用人單位考慮到市場需求、用工成本等因素靈活地招聘勞動者，在勞動時間、報酬支付等方面進行自由協(xié)商而不拘泥于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系要求。兼職用工不是傳統(tǒng)意義上的短期用工?？紤]到在校大學(xué)生生基本都已經(jīng)成年，為了企業(yè)臨時性的業(yè)務(wù)、壓縮成本、宣傳企業(yè)、提前招聘等需要，當(dāng)前很多企業(yè)也樂意雇傭在校大學(xué)生做兼職。[1]

一、兼職大學(xué)生勞動關(guān)系的訂立

勞動者與用人單位依勞動合同確立的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系即是勞動關(guān)系。勞動關(guān)系建立的起始時間為正式用工之日。兼職大學(xué)生與用人單位訂立書面勞動合同而用人單位之間產(chǎn)生勞動法律關(guān)系。兼職大學(xué)生能否建立勞動關(guān)系一直存在較大的爭議。勞動部在1995年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定，在校大學(xué)生如果利用業(yè)余時間進行勤工助學(xué)的不認為構(gòu)成勞動關(guān)系，也不認為是正式就業(yè)。事實上勞動部的這個規(guī)定并沒有完全排除大學(xué)生簽訂勞動合同，勞動部的規(guī)定是有條件的，即這些大學(xué)生是在校生，而且是利用業(yè)余時間。如果大學(xué)生在用人單位屬于全職上班，即使有大學(xué)生身份，也有可能會被認定具有勞動關(guān)系，尤其在雙方簽訂勞動合同的情況下。[2]比如用人單位明知對方是在校大學(xué)生兼職，而自愿與該大學(xué)生簽訂書面勞動合同，該合同是雙方真實意思表示，那么該用人單位與該兼職大學(xué)生就應(yīng)建立了合法的勞動關(guān)系，兼職大學(xué)生接受用人單位的工作安排和管理要求，正常領(lǐng)取工資報酬，兼職大學(xué)生受勞動法保護。

一般在校大學(xué)生年齡都已超過18歲，具備完全民事行為能力，當(dāng)然具有了勞動能力。尤其現(xiàn)在很多大學(xué)采取學(xué)分制，因此大學(xué)生可更為靈活安排他們學(xué)習(xí)時間和工作時間，只要最終完成學(xué)分就可以。當(dāng)前社會中從事兼職工作的大學(xué)生顯著增加。并且隨著高考的改革，除了高中應(yīng)屆生，廣大社會考生也可以參加高考，這些社會考生上大學(xué)后顯然多數(shù)要考慮從事兼職工作，因為他們往往已有自己小家庭，負擔(dān)更重。他們自己要承擔(dān)學(xué)費、生活費等，還要承擔(dān)養(yǎng)家糊口的所有責(zé)任。

勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間就有關(guān)勞務(wù)報酬所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系一般適用民法總則、合同法等相關(guān)規(guī)定，而不適用于勞動法。用人單位與做兼職的大學(xué)生如果簽訂了勞務(wù)合同書，那么用人單位與做兼職的大學(xué)生并不構(gòu)成勞動關(guān)系，形成雇傭關(guān)系，用人單位與做兼職的大學(xué)生如果沒有簽訂勞務(wù)合同書，也沒有簽訂勞動合同書，這種情況下，為保護弱勢群體利益，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，推定工雙方當(dāng)事人訂立口頭勞動協(xié)議，如果大學(xué)生兼職時既沒有簽訂書面勞務(wù)協(xié)議書，也沒有簽訂書面勞動合同，這時候就需要具體情況具體分析，結(jié)合實際情況判斷其是構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系還是事實勞動關(guān)系。顯然沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，須綜合考慮比如是否接受單位的具體管理以及隸屬關(guān)系、勞動報酬如何支付、工作時間、工作地點等因素來進行具體情況具體分析。[3]

二、兼職大學(xué)生的非全日制用工

2008年1月1日起施行《勞動合同法》對非全日制用工等靈活就業(yè)就行詳細規(guī)范。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。人力資源市場除了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之外應(yīng)當(dāng)有兼職用工等非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。信息社會下互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展增強了兼職就業(yè)的可行性，使兼職用工存在更多機會。大學(xué)生從事兼職工作情形越來越多，大學(xué)生兼職用工比例將顯著增加。

顯然當(dāng)前大學(xué)生兼職情形很多就已經(jīng)符合非全日制用工規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》。而不適用勞動部在1995年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”首先《勞動合同法》是后于勞動部的這個規(guī)定，并且《勞動合同法》作為國家法律效力層次是高于勞動部行政規(guī)章的。根據(jù)《勞動合同法》第六十八條、第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十二條等相關(guān)規(guī)定，我國勞動法律對非全日制用工勞動者權(quán)益的保護有許多不同于一般勞動者的地方。非全日制用工并沒有把兼職大學(xué)生排除在外，大學(xué)生兼職權(quán)益保障應(yīng)適用《勞動合同法》對非全日制用工的規(guī)定。

大學(xué)生兼職在同一單位每天工作時間最多四個小時，那么在同一單位每周累計工作時間最多二十四個小時，不能超過。大學(xué)生兼職時可以口頭與企業(yè)訂立協(xié)議。大學(xué)生兼職可以根據(jù)具體自身情形與多個用人單位訂立勞動合同而并不一定局限于一個用人單位。兼職時形成的多個勞動合同應(yīng)該注意到避免相互沖突。大學(xué)生兼職不適用試用期，這點常常被忽視，須尤其注意。兼職勞動合同可以書面也可以口頭約定，一般應(yīng)包含勞動報酬、工作時間、工作內(nèi)容、勞動保護等常備條款。大學(xué)生兼職用工勞動合同的終止非常靈活，任何一方隨時通知另一方即可，也不涉及經(jīng)濟補償?shù)膯栴}。

作為勞動力供給者的大學(xué)生在勞動力市場上相對于社會一般勞動力供給者而言處于不利地位更為突出。勞動報酬被拖欠或被克扣是大學(xué)生兼職過程中最常見的問題。有些單位非法扣押兼職大學(xué)生身份證、學(xué)生證，非法要求兼職大學(xué)生交押金、保證金等，從而使兼職大學(xué)生權(quán)益受嚴重侵害。用人單位應(yīng)當(dāng)按照約定時間全額支付兼職大學(xué)生的工資報酬，不得以任何理由克扣。非全日制兼職大學(xué)生工資計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)的要求。例如蘇州市2020年非全日制用工小時工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于18.5元。因此蘇州的兼職大學(xué)生最低小時工資為18.5元。兼職大學(xué)生用工的工資支付可以靈活結(jié)算，但結(jié)算支付周期須低于十五天，當(dāng)然也可以日結(jié)或者周結(jié)。

三、兼職大學(xué)生的用工保護

在校大學(xué)生在兼職時受傷，是否可以依法享受工傷待遇呢？ 用人單位與做兼職的大學(xué)生如果構(gòu)成合法勞動關(guān)系，那么大學(xué)生兼職工作中所受的傷害可享受工傷保險待遇。根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，用人單位為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費，確保所有單位人員參加工傷保險，納入工傷保險保護范圍。勞動者因工作原因而受到任何傷害的，一般都應(yīng)當(dāng)依法認定為工傷，可依法享受工傷保險待遇。兼職大學(xué)生因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認為工傷，可依法享受工傷保險待遇。從而有效維護了兼職大學(xué)生的工傷權(quán)益，也降低了企業(yè)用工風(fēng)險，如果企業(yè)不能為兼職大學(xué)生申報工傷，那么兼職大學(xué)生的傷害賠償就大部分是由企業(yè)自行承擔(dān)，顯然會增加企業(yè)成本。工傷保險保障了兼職大學(xué)生因工作遭受事故傷害及時獲得充分的醫(yī)療救治和一定的經(jīng)濟補償，同時也分散了用人單位的工傷風(fēng)險，避免因工傷而額外支出的大筆醫(yī)療費、經(jīng)濟補償?shù)扔霉こ杀尽?/p>

我們要認識到這點，即是否具有勞動關(guān)系并不是構(gòu)成工傷的必要前提條件。比如有些人員到退休年齡，退出勞動關(guān)系，但他們返聘后也可能構(gòu)成工傷。同樣道理，大學(xué)生由于學(xué)生身份原因可能不構(gòu)成勞動關(guān)系，但大學(xué)生兼職工作時也有可能構(gòu)成工傷。

兼職大學(xué)生發(fā)生工傷，用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施使兼職大學(xué)生得到及時救治。工會組織可以在兼職大學(xué)生事故傷害發(fā)生之日起1年內(nèi)，直接幫兼職大學(xué)生向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。兼職大學(xué)生相對于社會勞動者缺乏社會經(jīng)驗，更處于弱勢地位。因此工會給他們做出幫助就尤為重要。兼職大學(xué)生依法享受工傷保險待遇;兼職大學(xué)生被認定為工傷或者視同工傷后，對符合工傷保險基金支付范圍的醫(yī)療費用，由工傷保險基金支付。工傷大學(xué)生被鑒定為十級以上、五級以下工傷傷殘的，工傷大學(xué)生可以終止與用人單位的勞動關(guān)系，工傷大學(xué)生可以獲得一次性工傷醫(yī)療補助金（由工傷保險基金支付）以及一次性傷殘就業(yè)補助金（由用人單位支付）。如果兼職的用人單位沒有為工傷大學(xué)生繳納工傷保險，那么由該用人單位按照法律規(guī)定的工傷保險待遇全額支付相關(guān)所有費用。

如果在校學(xué)生與用工單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，可以直接向人民法院對雇主提起訴訟，要求賠償：醫(yī)療費（憑發(fā)票實報實銷）;誤工費（雖然兼職本身具有不確定性，但對其誤工損失應(yīng)當(dāng)支付。但是目前兼職誤工費很多法院還是有爭議的，有些法院是認定因為兼職的學(xué)生無法提供工資證明而不予支持誤工費）;護理費（可以請護工或者家庭成員）;交通費;住宿費;住院伙食補助費;必要的營養(yǎng)費;如果因傷致殘的，還可以要求傷殘賠償金、殘疾輔助器具費、后續(xù)治療費等。

我們不應(yīng)當(dāng)忽視對大學(xué)生兼職的管理及保護，對他們兼職管理時應(yīng)對他們身心健康進行特殊保護，對兼職大學(xué)生工作環(huán)境和工作條件有效監(jiān)督，加強對大學(xué)生兼職前的教育和培訓(xùn)，要注意大學(xué)生兼職時民事法律與勞動法律的適用問題，從而對兼職大學(xué)生合法權(quán)益進行有效保護。

參考文獻：

[1] 劉雨琪.大學(xué)生兼職之勞動法保障研究[J].法制與社會，2017（11）.

[2] 毛偉澄.大學(xué)生兼職權(quán)益的勞動法保護[J].江西電力職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2019（6）.

[3] 郭艷芳.大學(xué)生兼職權(quán)益保護之法律思考[J].科技信息，2013（20）.