關(guān)鍵詞 代孕 人工生殖 立法

作者簡介：史泓旻，河北醫(yī)科大學第四醫(yī)院，助理政工師，研究方向：民法、管理、公共衛(wèi)生。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.343

一、代孕相關(guān)法律淵源與法律現(xiàn)狀

代孕，是指一個將受精卵植入“代理孕母”子宮內(nèi)，使受精卵在“代理孕母”體內(nèi)成功著床，由“代理孕母”代為進行妊娠，完成分娩的過程。在整個代孕活動內(nèi)，生育功能由“代理孕母”實現(xiàn)，生育風險由“代理孕母”承擔，而娩出嬰兒遺傳學意義上的母親僅僅承擔卵子供體的職責。婦女代孕時需要通過“人類輔助生殖技術(shù)”即人工生殖技術(shù)來完成。1978年7月25日，婦產(chǎn)科醫(yī)生帕特里克·斯特普托和英國劍橋大學生理學家羅伯特·杰弗里·愛德華茲在多年的密切合作下，全世界第一例試管嬰兒（即IVF）成功誕生，嬰兒名為露易斯·布朗。這次成功的經(jīng)驗拉開了人工生殖這一技術(shù)的序幕，愛德華茲更是以其對“體外受精技術(shù)”領(lǐng)域的廣泛貢獻被授予2010年諾貝爾生理學或醫(yī)學獎。這一新生事物給世界帶來了巨大的沖擊，也由此，全球范圍內(nèi)展開了針對人工生殖這一新興領(lǐng)域的倫理思考和立法討論。在英國這一技術(shù)發(fā)生變革的最前沿，經(jīng)過反復的思考、討論、博弈，在1990年11月通過了全世界第一部成系統(tǒng)的人工生殖相關(guān)法案——《人工授精與胚胎法（1990）》（Human Fertilisation and Embryology Act 1990，HFEA1990）。作為領(lǐng)域內(nèi)第一個相關(guān)法案，《人工授精與胚胎法》有四個立法方向：首先，從立法角度規(guī)范人類胚胎及相關(guān)胚胎后續(xù)發(fā)展之事項，明確了相關(guān)立法的總體方向;其次，規(guī)定了禁止從事特定胚胎與基因之實驗，從倫理學角度明確了人工生殖技術(shù)的開展范圍;再次，建立人類授精與胚胎之主管機關(guān)，明確人工生殖的管理機構(gòu);最后，制定了相關(guān)親權(quán)認定的條款，明確人工生殖中法律意義上的父母子女關(guān)系。本次立法為未來世界各國人工生殖領(lǐng)域立法提供了參考，對人工生殖領(lǐng)域立法做出了顯著的貢獻。

在我國，原衛(wèi)生部于2001年頒布了人工生殖技術(shù)領(lǐng)域的第一批法律規(guī)范——《人類精子庫管理辦法》與《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》。在《人類精子庫管理辦法》中，對人類精子庫的處所地提出了要求 ，并確立了精子采集活動的非營利性質(zhì) ;《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》則對“人類輔助生殖技術(shù)”的開展場所與目的進行了嚴格的圈定，確定了僅能在醫(yī)療機構(gòu)中開展相應(yīng)活動，且不允許醫(yī)療機構(gòu)進行任何形式的合子、配子、胚胎買賣，對代孕行為，更是進行了絕對禁止之規(guī)定，并制定了相應(yīng)的罰則 。此后，原衛(wèi)生部又針對人工生殖技術(shù)發(fā)布了一批相關(guān)領(lǐng)域的標準與規(guī)范：《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標準》《人類精子庫技術(shù)規(guī)范》，并屢次進行修訂、完善。從積極方面來講，以上法律及規(guī)范對醫(yī)療機構(gòu)開展相應(yīng)人工生殖活動進行了規(guī)制，對相關(guān)衛(wèi)生、科研工作的開展指明了方向和道路。然而，我國人工生殖領(lǐng)域立法仍存在很大的缺陷。從法律適用范圍來看，上述規(guī)范的制定形式均為國務(wù)院部門規(guī)章或標準、規(guī)范，我國至今無成系統(tǒng)的由全國人大發(fā)布的相關(guān)法律規(guī)范。而這就導致一個問題：部門規(guī)章的性質(zhì)導致部門規(guī)章僅能在部門的權(quán)限范圍內(nèi)調(diào)整本部門行政管理關(guān)系，即其規(guī)定的權(quán)利義務(wù)范圍不能超出本部門的管理范圍，因此，這一系列相關(guān)管理規(guī)定僅能在原衛(wèi)生部的管轄范圍即衛(wèi)生行政領(lǐng)域內(nèi)生效。這就導致相關(guān)部門規(guī)章僅能對醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員進行管理，而醫(yī)療機構(gòu)之外的組織和自然人之間、自然人與自然人之間的行為相關(guān)部門規(guī)章的約制。

二、完善代孕相關(guān)立法的必要性

近現(xiàn)代以來，隨著經(jīng)濟社會爆發(fā)式發(fā)展，人類的生活節(jié)奏較之前數(shù)千年大幅加快，工作壓力隨之增加，生活環(huán)境產(chǎn)生極大變化。受此類諸多因素影響，全球范圍內(nèi)不孕不育率逐年上升。這就產(chǎn)生了一種新的社會矛盾：人群的生育意愿與不能滿足生育意愿的生育能力之間的矛盾。我國近年來不孕不育癥存在著上升的趨勢，適齡產(chǎn)婦的不孕不育患病率大幅增長。調(diào)查數(shù)據(jù)可知，近年來，國內(nèi)不孕不育的平均發(fā)病率成上升趨勢，大致比例為12.5%- 15%，全國不孕不育患者人數(shù)超過了5000萬。

1978年以來，隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)與發(fā)展、完善，代孕提供了生物醫(yī)學上的可能性：人類孕育下一代的方式終于不僅限于傳統(tǒng)的兩性生殖。這一技術(shù)的發(fā)展直接造福了諸多不孕不育人群。而在我國，恰恰也是1978年，迎來了影響全國上下方方面面的一項重大變革：改革開放。隨著這場以解放思想，實事求是為指導思想的社會變革逐步推進，我國不僅僅迎來了一次經(jīng)濟上的飛躍發(fā)展，社會觀念也產(chǎn)生了極大的變化。從社會結(jié)構(gòu)上來看，我國逐漸由封閉型社會結(jié)構(gòu)邁向開放型社會，在婚姻家庭生活中，女性不再處于附庸和被支配地位。從人口結(jié)構(gòu)上來看，據(jù)統(tǒng)計，“十二五”以來，我國總?cè)丝诹砍掷m(xù)拉高，2014年末達到了13.68億人。與此同時，我國勞動年齡人口比例持續(xù)下降，老年人口比例成上升趨勢。2011年，我國勞動年齡人口達到了峰值9.4億，2014年降至9.3億，之后持續(xù)回落。60歲及以上老年人口在2010年為13.3%，至2014年已提高到15.5%，總?cè)藬?shù)超過了兩億一千萬。

伴隨著人口年齡構(gòu)成不斷改變，我國人口紅利逐年下降，即將消失，急需進行改善 。2015年10月26日至29日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議在北京舉行。會議通過了會議公報，按照公報要求：促進人口均衡發(fā)展，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策，積極開展應(yīng)對人口老齡化行動。從此，我國把全面二孩政策納入了計劃生育基本國策，從國家大政方針層面上確定了鼓勵生育以應(yīng)對人口老齡化的政策導向。

三、 代孕相關(guān)立法建議

從立法方向來講，代孕相關(guān)的法律問題中最為關(guān)鍵的有兩點：一是從行為準則角度出發(fā)，判斷代孕中的人工移植胚胎或其他相關(guān)代孕技術(shù)行為等是否符合倫理與法律要求;二是通過輔助生殖技術(shù)出生的嬰兒其法律地位如何確認，在血親系統(tǒng)中的關(guān)系為何。就第一個問題而言，目前來看，婚生試管嬰兒的行為可以得到相關(guān)法律支持;與之相對應(yīng)的，代孕行為在我國現(xiàn)行法律層面上被全面禁止。從法理學角度來看，如果代孕行為收取相應(yīng)報酬，有子宮尋租的嫌疑，不僅侵犯婦女尊嚴，還會產(chǎn)生婦女被脅迫的風險，甚至會有涉嫌嬰兒交易的法律與現(xiàn)實問題;如果代孕行為不收取報酬，依然有可能面臨一系列法倫理學問題：如甲提供精子，乙提供卵子，產(chǎn)生合子利用丙的子宮孕育，生下嬰兒丁。那么從法律角度如何判斷丁的親子關(guān)系？如果甲和乙沒有夫妻關(guān)系，這種代孕行為是否應(yīng)該允許？如果甲、乙和丙之間有其他的親戚關(guān)系，如丙為乙的母親，乙不能生育，丙自愿為乙代孕，那就違背人類普世的倫理觀念。目前從立法角度上來看，大部分國家對代孕行為持禁絕態(tài)度：例如在瑞典，代孕行為違背法律基本原則，相關(guān)協(xié)議也因違法而無法律效力，不能產(chǎn)生法律約束力;1990年起德國開始實施《胚胎保護法》，其中規(guī)定，受精卵只能由卵子供體即娩出兒的母親的子宮孕育，違反法律規(guī)定將受精卵植入其他婦女子宮的行為視為非法，行政機關(guān)將對代理機構(gòu)及醫(yī)生進行處罰。而另一方面部分國家或地區(qū)的法律則允許代孕行為，如在美國的加利福尼亞州，該州法律允許委托代孕者與代孕者依法簽署合同，進行替代生育活動，代孕母親聲明同意放棄她對孩子的權(quán)利，孩子的撫養(yǎng)等權(quán)利全部由孩子遺傳學意義上的母親即卵子的供體獲得。我國現(xiàn)行法律對代孕成全面禁止狀態(tài)。

關(guān)于通過輔助生殖技術(shù)出生的嬰兒其法律地位如何確認及其在親子關(guān)系問題，筆者認為，通過輔助生殖技術(shù)出生的嬰兒，其親子關(guān)系的認定應(yīng)該以遺傳學為準。在實踐中，我國也做出了一定的探索。1991年7月8日，針對河北省高級人民法院的請示報告，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》。該《復函》中指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！睆姆蓪崉?wù)角度看，這條復函實際上確立了經(jīng)人工授精所生子女的法律地位，保障了經(jīng)人工授精所生子女的法律權(quán)益。2015年4月15日最高人民法院發(fā)布了指導案例50號：李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案。該案的裁判要點如下：

1.夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意利用他人的精子進行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方堅持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關(guān)系存續(xù)期間出生，都應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。

2.如果夫妻一方所訂立的遺囑中沒有為胎兒保留遺產(chǎn)份額，因違反《中華人民共和國繼承法》第十九條規(guī)定，該部分遺囑內(nèi)容無效。分割遺產(chǎn)時，應(yīng)當依照《中華人民共和國繼承法》第二十八條規(guī)定，為胎兒保留繼承份額。

該指導案例進一步確認了人工授精子女的法律地位，并對今后的判罰有明確的指導性，具有較強的可操作性;明確在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，之后男方反悔并不能對抗同意行為的效力，所生子女依然視為婚生子女。這一指導案例進一步明確了人工授精子女的法律地位。

在筆者看來，對于代孕行為簡單的全面禁止反而催生了代孕地下交易。為了使代孕中的人工移植胚胎或其他相關(guān)代孕技術(shù)行為符合法倫理學要求，對于相關(guān)代孕行為的立法以保守為宜，即：

第一，嚴格審查，保證相關(guān)機構(gòu)的資質(zhì)。

第二，對代理孕母的身份予以嚴格的法律確認：以自愿（自愿不僅包括自愿進行代孕行為，也包括自愿放棄其對于娩出嬰兒的所有權(quán)利，相應(yīng)的也不應(yīng)要求其對娩出嬰兒負有義務(wù)）、無償為原則，同時應(yīng)保證代理孕母與娩出嬰兒的父母之間的關(guān)系符合倫理要求。

第三，對嬰兒的血親關(guān)系予以法律確認：對于代孕嬰兒的血親關(guān)系不能采取傳統(tǒng)的親緣關(guān)系認定即娩出者為母的標準，而應(yīng)當從遺傳學角度判斷其血親，即在代孕行為中提供卵子者為母。

注釋：

《人類精子庫管理辦法》第二條第二款：人類精子庫必須設(shè)置在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)。

《人類精子庫管理辦法》第三條第二款：任何單位和個人不得以營利為目的進行精子的采集與提供活動。

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。

陸旸，蔡昉.人口結(jié)構(gòu)變化對潛在增長率的影響：中國和日本的比較[J].世界經(jīng)濟，2014（1）.