【摘要】代孕的產(chǎn)生對傳統(tǒng)親子關系的認定產(chǎn)生了極大沖突。筆者認為代孕中應以委托丈夫為父親，夫精妻卵代孕、夫精捐卵代孕、供精妻卵代孕三種不同情形應分別認定代孕子女的母親。

【關鍵詞】代孕；親子關系；父親：母親

一、代孕的定義及分類

代孕是人工授精和胚胎移植技術發(fā)展和進步的產(chǎn)物，自誕生以來，一直頗存爭議。不同學者對其定義不同。有從醫(yī)學技術角度定義的，有從契約角度定義的。筆者認為，代孕只有作為人工輔助生殖技術中的一種幫助不孕不育夫婦生育子女才有其存在價值，才有可能屬于不被法律嚴加禁止的范圍。

二、夫精妻卵代孕子女的親子規(guī)則認定

夫精妻卵代孕在司法實踐中出現(xiàn)較多，由于代孕母只負責接受委托夫婦的受精卵形成的胚胎懷孕和分娩，法院又將此稱之為妊娠型代孕。此種代孕情形下，委托夫婦中的丈夫當然為父親，這點無論在理論界還是實務界均無異議，也符合大眾認知和中國傳統(tǒng)文化。

司法實踐中已有此種案件發(fā)生。2010年，湖南常德市鼎城區(qū)人民法院審理的一起“妊娠型代孕”案件中，將孩子的撫養(yǎng)權判歸生父。裁判依據(jù)是代孕協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，對雙方當事人均有法律約束力；代孕母親并非孩子生物學上的母親，其與孩子無親子關系。該案中，法院在認可代孕協(xié)議享有法律約束力的基礎上，認定妊娠型代孕中的代孕母親與孩子沒有親子關系值得借鑒。

認可代孕協(xié)議的有效性，進而否定妊娠型代孕中將代孕母作為代孕子女的母親，在邏輯上無可挑剔，不失為一種解決思路。但是，代孕協(xié)議的有效性與否是一個尚存爭議的問題，個案亦不能代表全部，故而，在排除代孕協(xié)議有效的前提下，如何認定妊娠型代孕子女的母親呢？

學界以“分娩說”作為認定代孕母為代孕子女的法律母親的理論依據(jù)?！胺置湔f”符合民法傳統(tǒng)中“分娩者為母”的認定原則，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。分娩說在基因鑒定技術出現(xiàn)之前具有公示性意義，人們以出生事實來判斷生母，成本低廉、簡潔有效。但是在代孕情形下，子女的基因來源以DNA檢測報告為主，多種生殖技術的運用使得分娩說的公示性意義不復存在。代孕母的商業(yè)化亦使得分娩說面臨重重困境。

三、夫精捐卵代孕子女的親子規(guī)則認定

同夫精妻卵代孕情形類似，委托夫婦中的丈夫當然為父親。此種代孕情形下根據(jù)捐卵是否由代孕母提供又可細分為兩小類：同時由代孕母提供卵子的又稱為基因型代孕；非代孕母供卵的即是較為少見的基因母親、孕生母親、撫養(yǎng)母親“三分離”，“全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權糾紛案”即是此種情形。

“基因型代孕”情形下母親的認定，可參考2012年福建省廈門市思明區(qū)人民法院審理的一起“基因型代孕”案件。該案中將代孕所生子女視為丈夫的非婚生女，撫養(yǎng)權歸代孕母親，生父支付撫養(yǎng)費。其裁判要旨是代孕協(xié)議違反公序良俗，應屬無效；哺乳期的子女應以跟隨哺乳的母親撫養(yǎng)為宜?；蛐痛幸虼心讣忍峁┞炎佑殖袚鷳言蟹置涞闹厝危c自然生殖相差最小，因而應認定為代孕母為代孕子女的母親，只有當代孕母明確放棄孩子的撫養(yǎng)權時，方可認定委托妻子為代孕子女的母親。

關于“三分離”的代孕情形下代孕子女的法律母親的認定，在筆者的另一篇文章“代孕子女的法律母親的認定”中有著詳細論述，本文僅作簡要論述。在認定代孕子女的法律母親時，應確立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化為認定規(guī)則，排除沒有成為母親意愿或出賣卵子的供卵者；對作為代孕協(xié)議的提出者的撫養(yǎng)母親優(yōu)先考慮為一般認定規(guī)則；在哺乳期內(nèi)，結合子女利益最大化，以跟隨哺乳的代孕母親撫養(yǎng)為宜的將代孕母確立為孩子的法律母親，以此為例外規(guī)則。

四、供精妻卵代孕子女的親子規(guī)則認定

依醫(yī)學慣例和司法實踐，單純的供精方一般不被認定為人工生殖子女的父親。在異質(zhì)人工授精中，供精人不能成為人工生殖子女的父親已成為醫(yī)學共識，且為我國司法實踐所肯定。最高人民法院1991年7月8日的《關于夫妻關系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》明確規(guī)定：“在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關系適用婚姻法的有關規(guī)定”。

解決了父親的認定問題，則母親的認定可類比夫精妻卵代孕情形，因代理孕母與代孕子女沒有血緣關系，一般將委托夫妻中的妻子視為代孕子女的母親，除非代孕母在哺乳期內(nèi)反悔并能夠證明其對代孕子女感情深厚。

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作者簡介：葉貝貝（1993—），女，漢族，河南周口，碩士研究生，研究方向：民商法。

本文由煙臺大學研究生科技創(chuàng)新基金資助。