胡雪蕾　韓旭

摘 要：代孕作為一種新的社會潮流，因其在國內(nèi)外不斷的被渴望擁有孩子而不能生育的人群追捧，從而引發(fā)了社會對代孕是否有違倫理道德和現(xiàn)有法律的激烈爭議。本文通過介紹各國對代孕的立法現(xiàn)狀，借鑒國外對代孕合法主體限制、內(nèi)容限制以及行政監(jiān)督的經(jīng)驗，從法學(xué)和社會學(xué)角度進(jìn)行理論分析，將代孕與我國民法公序良俗原則相結(jié)合，提出構(gòu)建我國代孕立法規(guī)范化的總體設(shè)想。

關(guān)鍵詞：代孕；代孕協(xié)議；公序良俗原則

隨著時代變遷，代替懷孕技術(shù)作為醫(yī)學(xué)技術(shù)高度發(fā)展的產(chǎn)物應(yīng)運而生。代孕是在人工授精、體外授精、胚胎移植等人類輔助生殖技術(shù)的支持下根據(jù)協(xié)議替代他人妊娠、分娩孩子的生育方式。在代孕過程中，代孕協(xié)議是否合法，代孕行為是否應(yīng)該被禁止等一系列問題正在成為社會各界關(guān)注的焦點。

1、從公序良俗方面看代孕存在合法可能性

中國最早的休妻制度，據(jù)《禮記·本命》記載為：“不順父母去，無子去，淫去，妒去，有惡疾去，多言去，竊盜去”。傳宗接代，是古代婚姻的一個主要目的，無子被出，無論是否關(guān)乎婦女的生理問題，皆是合理合法。從古至今，不孕不育問題一直是影響家庭和諧生活的一個重要因素，試管嬰兒以及代孕技術(shù)的出現(xiàn)給予了這部分人群莫大的心里期望，而這部分人群主體亦是最容易得到社會大眾包容和認(rèn)可的。而在現(xiàn)代中國，隨著社會的不斷發(fā)展及人們生活觀念的更新，除了不孕不育的夫妻外，還出現(xiàn)了一些不同于傳統(tǒng)的代孕需求者，如單身主義者、同性戀者、絕經(jīng)后的婦女、傳染病攜帶者等，他們的出現(xiàn)本身就帶有一定的社會爭議性，但是出于客觀現(xiàn)實，這些人群很可能不能完成結(jié)婚生育的過程，因此，社會大眾對于他們的包容和認(rèn)可度開始擴(kuò)大。而當(dāng)這樣的擴(kuò)大成為一種社會形態(tài)的“常理”與“常情”時，這種普世價值就會使得代孕符合當(dāng)時社會的公共秩序尤其是善良風(fēng)俗，這為其合法化的存在提供了較高的可能性。

2、從公序良俗方面看代孕協(xié)議中客體合法性

一般持代孕協(xié)議不合法觀點的學(xué)者認(rèn)為：代孕與一般的民事行為有顯著區(qū)別，代理者通過出租子宮獲得報酬，委托方通過支付價金獲得監(jiān)護(hù)權(quán)，代孕協(xié)議的標(biāo)的可以被界定為代理者的身體利益和孩子的親權(quán)，這都屬于人身權(quán)利，不屬于民法合同的規(guī)制范疇，將身體利益和親權(quán)視為財產(chǎn)置于合同中超越了自由的邊界。我國學(xué)者徐國棟則認(rèn)為民事法律關(guān)系的客體可以分為縱向民事法律關(guān)系客體和橫向民事法律關(guān)系客體，并且其在橫向民事法律關(guān)系客體的敘述中強調(diào)自然人可以以己身或他人為自己權(quán)利的客體，即自然人可以成為民事法律關(guān)系的客體。

筆者認(rèn)為，代理者出租子宮的行為與器官移植者移植器官的行為其本質(zhì)是一致的，此時這里被出租的子宮和被移植的器官其實際上是作為特殊的物而存在，則代孕協(xié)議的標(biāo)的就不會是孩子的親權(quán)。代孕協(xié)議實質(zhì)上可以被理解為代孕者出于自愿而對自己身體器官的一種處分行為，這種處分帶來的結(jié)果并不是孩子親權(quán)或者是孩子生命權(quán)的交易，相反的，反而是尊重生命權(quán)，給雙方帶來對等利益的行為，只是這里的標(biāo)的與標(biāo)的物相對特殊，再甚言，我國法律、我國道德理念都未對人們處分、結(jié)束自己生命做出相應(yīng)的規(guī)制，所以人們自愿處分自己的子宮并未超出人們理念中對“最大限度的自由”的界定，是可以讓社會大眾所接收的。

3、從公序良俗方面看代孕立法限制

3.1對主體限制

泰國《輔助生育技術(shù)法案》對委托夫妻以及代孕者做出了相對其他代孕開放或部分開放型國家更為嚴(yán)格的規(guī)定。我國立法可以根據(jù)我國計劃生育政策以及對放開“二胎”的政策，借鑒泰國經(jīng)驗，以更為被社會理念所包容的不孕不育者作為最初的委托夫妻的主體資格限制，而代孕者可借鑒泰國法律的部分規(guī)定，代孕者不得是委托夫妻中任何一方的母親或女兒，而關(guān)于是否其必須在之前已經(jīng)生育則可以不做規(guī)定，可以自愿為基本原則。這樣即不違背倫理道德，也更為代孕協(xié)議雙方所接收。

3.2對內(nèi)容限制

3.2.1關(guān)于代孕報酬的限制

對于代孕協(xié)議的內(nèi)容爭議主要在于報酬，這亦是代孕協(xié)議是否符合公序良俗原則的爭議焦點之一。對于報酬的性質(zhì)，在代孕開放型或部分開放型國家的法律或者判例中，其被理解為合理性補償。美國一份調(diào)查顯示，金錢是女性做代孕者最大的動力——90%的代孕者承認(rèn)她們能支付自己日常生活費就不會替他人代孕。這部分人群決定接受代替他人孕育生命的理由或許絲毫未考慮到生命存在的意義而僅僅是經(jīng)濟(jì)上的利益。這樣的商業(yè)代孕行為是違背生命的神圣性以及社會大眾的倫理道德觀念的，這使得代孕行為從本質(zhì)上成為了一種經(jīng)濟(jì)交易，這是不可取的。代孕協(xié)議中的報酬應(yīng)該被法律界定為僅僅是出于感恩與補償性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)利益而非勞動性經(jīng)濟(jì)利益或者其他。

3.2.2關(guān)于不健康孩子的歸屬限制

在美國一起關(guān)于代孕的判例中，代母生下孩子后，孩子即被發(fā)現(xiàn)受到細(xì)菌嚴(yán)重感染，存在失明、失聰及弱智的可能性。彼時，孩子作為一個有生命的人變成了雙方家庭推諉的“物品”，且雙方都不排除在適當(dāng)時機(jī)再次簽署代孕協(xié)議的可能。雖然隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，代孕者可以根據(jù)產(chǎn)檢確定孩子是否健康，但是并不能避免孩子出現(xiàn)不健康的可能性，再者若在產(chǎn)檢中發(fā)現(xiàn)孩子不健康，應(yīng)該如何處理就成為了最大的難題。根據(jù)公序良俗原則，公民的民事行為必須符合其所在社會的善良風(fēng)俗。

筆者認(rèn)為，不健康的孩子在一般情況下會歸為委托夫妻所有除非以下三種情況：一、代孕者在簽署代孕協(xié)議前隱瞞其足夠影響孩子健康出生的不良嗜好及病情致使孩子在出生時不健康；二、代孕者在代孕期間隱瞞孩子不健康的狀況；三、代孕者在孩子出現(xiàn)不健康隱患時向不愿接受孩子的委托夫妻書面承諾若孩子不健康其接受孩子并撫養(yǎng)。

在關(guān)于不健康孩子歸屬的問題上，立法應(yīng)該做出限制，要求代孕協(xié)議雙方在代孕協(xié)議中重點突出該問題，并且該責(zé)任歸屬不能以協(xié)議規(guī)定不健康孩子一定歸于代孕協(xié)議雙方中任何一方作為免責(zé)條款適用。

3.2.3對代孕協(xié)議監(jiān)管

代孕開放型或者部分開放型國家都設(shè)置或規(guī)定相應(yīng)的政府部門對代孕協(xié)議進(jìn)行監(jiān)管。在英國，《人類生殖與胚胎研究法》規(guī)定實施代孕必須得到代孕的法定主管機(jī)構(gòu)——人類受精與胚胎研究管理局的許可；在阿根廷、以色列和美國維吉尼亞州等均要求行政機(jī)關(guān)或法院核準(zhǔn)登記代孕協(xié)議后才能生效。出于代孕協(xié)議的特殊性，需要政府部門從協(xié)議制定時至協(xié)議最終完成時的監(jiān)督，而這種監(jiān)督包括懷孕協(xié)議是否合法，是否違背社會大眾道德觀念，是否依據(jù)合法合理協(xié)議完整的完成。我國可在立法時對此明確確權(quán)，部門的不明確性或者復(fù)雜性會不利于協(xié)議雙方對于協(xié)議的登記與執(zhí)行，甚至導(dǎo)致地下交易非法代孕行為的滋生擴(kuò)張，并最終導(dǎo)致社會大眾的負(fù)面情感擴(kuò)大化，整個社會秩序的混亂。相較而言，在我國更為符合國情的監(jiān)督部門應(yīng)為衛(wèi)生和計劃生育委員會。

4、結(jié)語

隨著社會的進(jìn)一步發(fā)展，道德倫理評價標(biāo)準(zhǔn)會進(jìn)一步放寬，要求代孕的主體不斷復(fù)雜化會帶來主體人數(shù)的增加，代孕行為將會越來越多，代孕行為已成為不可不接受的客觀事實。故此，即使社會輿論還未達(dá)成廣泛的共識，如何完善我國法律，最小限度減少倫理沖擊仍將是值得立法者深思的問題。（作者單位：1.華東交通大學(xué)；2.南昌大學(xué)）

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