王珊 黃冬

摘要：《中華人民共和國勞動合同法》旨在對社會主義勞動者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，嚴(yán)格限制用人單位的解除權(quán)，保障勞動合同履行的穩(wěn)定性，引導(dǎo)和鼓勵用人單位與勞動者建立無固定期限勞動合同。但是，在當(dāng)前中小企業(yè)快速發(fā)展的大環(huán)境下，也存在用人單位對法律規(guī)定理解偏差、對自身內(nèi)部規(guī)章制定疏忽等原因，而導(dǎo)致用人單位在解除勞動合同時反而陷入極大的法律風(fēng)險中。

關(guān)鍵詞：企業(yè)管理;單方解除;勞動關(guān)系;法律風(fēng)險

中圖分類號：D922.5 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2020）02-0068-03

Abstract：The labor contract law of the People's Republic of China aims to provide preferential protection for socialist laborers， strictly restrict the right of employers to terminate labor contracts， ensure the stability of labor contract performance， and guide and encourage employers to establish open-ended labor contracts with laborers. However， in the current environment of rapid development of small and medium-sized enterprises， there are also some reasons such as employers' misunderstanding of legal provisions and negligence in the formulation of their own internal rules and regulations， which lead employers to fall into great legal risks when the labor contract is terminated. Therefore， this paper will put forward Suggestions on matters needing attention in the process of unilateral termination of labor contract by employers， so as to avoid legal risks in unilateral termination.

Key words： enterprise management; unilateral termination; labor relations; the legal risks

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;（六）被依法追究刑事責(zé)任的?？偠灾?，該條是因為勞動者過失而賦予用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利，并且雖然勞動者在工作中有過失，但為了防止企業(yè)濫用該條款而損害處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，在司法實踐中，往往對企業(yè)在單方解除勞動合同過程中的操作程序和事實認(rèn)定提出較高的要求。在我國中小企業(yè)快速發(fā)展的近些年，中小企業(yè)因追求對人事的高效管理，而疏忽了解除勞動關(guān)系的許多細(xì)節(jié)，這樣的事例不勝枚舉。企業(yè)在勞動仲裁及訴訟中的證明責(zé)任較重，常常會因解除勞動關(guān)系的程序不合法或者對勞動者過失事實認(rèn)定的不合規(guī)而敗訴。為了能保證企業(yè)達(dá)到合法合規(guī)且高效的人事管理目標(biāo)，本文對解除與有過失的勞動者的勞動關(guān)系過程中的程序合法和實體合規(guī)這兩方面問題，以下逐一進(jìn)行闡述。

一、程序方面

（一）解除勞動合同的民主程序

實踐中，用人單位往往在解除勞動合同時只對勞動者個人發(fā)出通知，即便是在司法實踐中，勞動仲裁委和法院都適當(dāng)放寬對“通知工會”程序的審查，是因為中小型企業(yè)很少建立工會組織，因此，《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條就被束之高閣，實際上與勞動者解除勞動合同而未通知工會是違法的。

一方面，該條款間接提示用人單位應(yīng)當(dāng)組建工會，《中華人民共和國工會法》第十條第一款規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)有會員二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立基層工會委員會……雖然該法沒有規(guī)定對應(yīng)當(dāng)建立而未建立工會的企業(yè)的懲罰措施，但是如果符合條件卻不建立工會的本身就可以定性為違法行為。那這就直接導(dǎo)致用人單位單方解除勞動合同時程序違法，進(jìn)而有可能會被仲裁或判決認(rèn)定為違法解除從而要支付經(jīng)濟(jì)賠償金。那么衡量利弊來看，按法律規(guī)定組建工會并在單方解除時通知工會的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于支付經(jīng)濟(jì)補償金的解除成本，且后者會對用人單位的商譽、雇主形象等方面造成影響，這是企業(yè)不容忽視的問題。

另一方面，如果是法律沒有要求組建工會的單位，并不是就不涉及民主程序問題，分析《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條的立法目的，是希望依托工會給予勞動者申辯的權(quán)利，如果沒有組建工會的，從用人單位盡可能不涉仲裁或訴訟風(fēng)險的角度講，筆者建議企業(yè)應(yīng)當(dāng)組建類似于工會委員會的小組，由被解除勞動者的上級勞動者、單位人事和其他領(lǐng)導(dǎo)等人員組成，至少給予勞動者一次陳述申辯的機會，聽取其意見，開會討論形成書面文件告知勞動者并在單位內(nèi)部公示;另一方面，依據(jù)《工會法》第十條第三款的規(guī)定：縣級以上地方建立地方各級總工會。那么可將本企業(yè)解除情況告知地方總工會，這也是履行民主程序的一種方式。在這其中，給予勞動者陳述申辯的權(quán)利也是民主程序的應(yīng)有之義。這不僅可以讓部分矛盾于勞動仲裁前在企業(yè)內(nèi)部處理完畢，也是企業(yè)在解除勞動關(guān)系時的保持公平公正的體現(xiàn)。所以筆者建議企業(yè)要在內(nèi)部制度上明確勞動者陳述申辯的制度流程，在對其處罰或者解除勞動關(guān)系時賦予其申辯的權(quán)利，并將這種處理過程記錄在案并要求其簽字，這樣可以在仲裁或訴訟中防止勞動者以此環(huán)節(jié)缺失進(jìn)行抗辯。

（二）解除通知送達(dá)程序

解除勞動合同的通知的送達(dá)程序中有諸多需要注意的細(xì)節(jié)。很多單位僅僅口頭告知勞動者，除此之外沒有任何能體現(xiàn)解除通知已被勞動者知曉的紙質(zhì)或電子證據(jù)，不注重相關(guān)材料的收集和保存，也會對將來被認(rèn)定為違法解除埋下隱患。在中小企業(yè)不斷發(fā)展壯大的過程中，引入OA等辦公系統(tǒng)進(jìn)行無紙化辦公一直都是企業(yè)降低辦公費用的方法之一。然而在企業(yè)使用線上辦公系統(tǒng)后，因員工對辦公系統(tǒng)的使用情況不盡相同，很難保證公司管理者在辦公系統(tǒng)中發(fā)布的通知能及時為勞動者知悉，因此只有發(fā)布的文件并不足以被認(rèn)定為完成送達(dá)。所以筆者建議企業(yè)如果已經(jīng)完全無紙化辦公，需要注意保存辦公系統(tǒng)的啟用公告、辦公系統(tǒng)員工賬號領(lǐng)用、員工實際應(yīng)用辦公系統(tǒng)等證據(jù)加以佐證辦公系統(tǒng)線上的通知、公告文件已經(jīng)送達(dá)。

另外，在文件資料送達(dá)方面，筆者建議要窮盡通知方式，比如在單位安裝有視頻監(jiān)控的區(qū)域內(nèi)向勞動者當(dāng)面送達(dá)解除通知書、郵寄紙質(zhì)文件;如果勞動者有多個住所的，應(yīng)當(dāng)向每個住所均郵寄;發(fā)送短信、電子郵件等方式送達(dá)，并且保存好快遞單、短信和電子郵件截屏等。這些送達(dá)方式應(yīng)該運用到送達(dá)企業(yè)的各項規(guī)章制度、員工手冊、處罰通知、調(diào)崗?fù)ㄖ瓤赡軐趧诱叩臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生、增加、變更和消滅的文書上。這就需要完善用人單位內(nèi)部人事、行政、檔案保管等制度，通常企業(yè)應(yīng)建立從員工入職到離職之間的各項相關(guān)文件的“一人一檔”的員工檔案。

二、實體方面

（一）解除勞動合同的具體原因

上文說到的解除勞動合同通知書中應(yīng)當(dāng)明確解除的具體原因，由于《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定得比較籠統(tǒng)模糊，比如“不符合錄用條件”、“嚴(yán)重違反”、“嚴(yán)重失職”、“造成嚴(yán)重影響”，法律不可能窮盡實踐中的每一種情形，那么就要求用人單位在因勞動者過失解除勞動合同時有一個“說理”的過程，按照法律思維，解除勞動合同通知書中應(yīng)當(dāng)符合三段論的內(nèi)容實質(zhì)：首先，我單位對員工的規(guī)章制度是怎樣規(guī)定的;其次，該員工是如何作為或不作為的;最后，該員工的行為違反了我單位規(guī)章制度的哪一條哪一款，已經(jīng)達(dá)到了我單位可以單方解除與其之間的勞動合同的程度，因此特發(fā)通知與其解除勞動合同。對以上陳述應(yīng)當(dāng)保存全部的事實和充分的證據(jù)，重點是勞動者的行為違反規(guī)章制度的，在正式解除前，可及時對其發(fā)出要求改正的通知書，要求改正通知書中也應(yīng)當(dāng)明確反應(yīng)勞動者怎樣的行為，違反了單位規(guī)章制度的哪些條款，這些解除前的通知實際上已經(jīng)為用人單位合法后續(xù)的單方解除的合法性固定下依據(jù)。換句話講，如果涉及仲裁或訴訟，在客觀情況下用人單位往往無法取得勞動者存在過失的證據(jù)，可以在這個事前通知、上述的事中協(xié)商或聽取申辯的書面文件中得到印證，這樣就能夠減輕企業(yè)的舉證壓力。

（二）解除的規(guī)章制度標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化

《中華人民共和國勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。法律賦予用人單位自主制定規(guī)章制度的權(quán)利，保障勞動者勞動權(quán)，實際上也是在保護(hù)用人單位自身。在用人單位與勞動者良好的勞動關(guān)系中，一份詳盡完善的規(guī)章制度必不可少，為企業(yè)人事管理的高效穩(wěn)定提供保障，否則，用人單位單方解除勞動者時便缺乏解除依據(jù)，會使企業(yè)在勞動仲裁或訴訟過程中陷入不利的處境，比如上述“三段論”的陳述中“大前提”都沒有明確，那么用人單位的單方解除通知無異于無本之木。

因此，筆者建議用人單位制定內(nèi)部管理規(guī)章時，要盡可能規(guī)定地具像化。比如針對每個崗位的錄用條件究竟是什么，這里要注意錄用條件的內(nèi)部規(guī)定和外部招聘條件應(yīng)當(dāng)一致，包括宣講招聘會、在招聘網(wǎng)站上標(biāo)明的條件等都應(yīng)一致且具體。針對不同崗位，造成怎樣的影響算是嚴(yán)重影響，比如造成多少額度的經(jīng)濟(jì)損失，最好在能夠具體化的地方全部明確細(xì)化。區(qū)別于大多數(shù)職能崗位，銷售崗位的職能就可以比較具體的明確。大眾所熟知的“末位淘汰制”是明顯違法的行為，但事實上“末位淘汰制”又在企業(yè)高速發(fā)展中具有立竿見影的管理效果。對于銷售崗位可以具體明確月度、季度、年度的銷售額，并以具體的銷售額作為考核依據(jù)。例如試用期內(nèi)達(dá)到一定數(shù)額的銷售額視為通過試用期，否則為試用期不合格。其他崗位均可以以此為例制定科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)又能推動員工工作積極性的制度。

因此，筆者建議用人單位制定規(guī)章制度時，要盡可能規(guī)定地具象化，并且還要合法、合理、客觀。比如在初創(chuàng)的小微企業(yè)在制定規(guī)章制度時可能會犯一些“員工應(yīng)當(dāng)上交個人身份證件”、“企業(yè)可以無理由調(diào)整員工工作崗位”等有違法律強制性規(guī)定的錯誤，此類條款本身就與現(xiàn)行法律法規(guī)條款相沖突，必然不能成為企業(yè)規(guī)范管理或者解除勞動合同的依據(jù)。再如企業(yè)設(shè)定的“不向上級說明事由，于工作時間私自離崗者予以辭退”，雖然法律賦予企業(yè)自主管理的權(quán)利，這個條款本身也不違反法律規(guī)定，但在具體適用時應(yīng)考慮“私自離崗者”是否真的有十分緊急而不得不離崗的事由，這樣的條款適用應(yīng)該由企業(yè)管理者從更加客觀的角度去認(rèn)定，或是可以更改為“不向上級說明事由，于工作時間私自離崗，事后又無充分理由說明的，予以辭退”。

此外，用人單位制定出完善的規(guī)章制度，也要聽取工會及勞動者的意見并公告，同上述民主和送達(dá)程序，用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)經(jīng)過員工意見反饋和投票表決通過，這是為了確保規(guī)章制度代表的是用人單位和勞動者的共同意志，雙方都有義務(wù)遵守，緊接著是對全體員工下發(fā)紙質(zhì)版、組織深入學(xué)習(xí)，并對每一次學(xué)習(xí)進(jìn)行簽到、簽退的書面落實，目的是要讓員工明確自己所在崗位的用工標(biāo)準(zhǔn)是什么，用人單位對勞動者違規(guī)行為的容忍度有多少，哪些行為是絕對不可取的等等，這一方面有利于勞動者了解自身權(quán)利從而更好地投入生產(chǎn)勞動之中，另一方面也是企業(yè)向員工傳達(dá)企業(yè)經(jīng)營理念的重要途徑之一。

三、結(jié)語

《中華人民共和國勞動合同法》第一條就開宗明義，“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”是立法的重要目的。總而言之，用人單位作為經(jīng)濟(jì)社會中的“理性人”，需要自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，應(yīng)當(dāng)盡量縮減不必要的損失，這就要求其在發(fā)布招聘的崗位要求、勞動者面試資料填寫、勞動合同簽訂、企業(yè)規(guī)章制度、調(diào)崗調(diào)薪等企業(yè)管理的方方面面均應(yīng)當(dāng)保有“證據(jù)意識”，想要對存在過錯的勞動者依法解除，最大程度地降低法律風(fēng)險，離不開對程序和實體兩方面的細(xì)致入微的把握。

一方面，用人單位尤其應(yīng)當(dāng)注重解除勞動合同的程序，包括發(fā)揮工會在此過程中的應(yīng)有作用，經(jīng)過民主程序給予勞動者對自身權(quán)利的救濟(jì)機會，聽取其陳述申辯，在送達(dá)解除通知的細(xì)節(jié)上，窮盡各種送達(dá)方式并保留證據(jù)，明確勞動者已收悉;另一方面，用人單位從源頭上應(yīng)當(dāng)建立完善的規(guī)章制度，并且要確保內(nèi)部制度也是經(jīng)過民主評議和表決程序的，并且用人單位的勞動者對這些規(guī)章制度是熟知的。這樣一來，在發(fā)生勞動者過錯達(dá)到能夠單方解除的情形時，用人單位內(nèi)的人事、行政、檔案管理等內(nèi)部機制有序配合。在解除通知中再次闡明單位的規(guī)章制度、勞動者違反該制度的行為，因此得出勞動者被解雇的原因。在現(xiàn)代企業(yè)管理中，如果因為解除勞動關(guān)系程序不合法或企業(yè)自身的制度不完善而造成違法解除，那對企業(yè)在員工群體中的形象是大打折扣的，所以中小企業(yè)要注重解除勞動關(guān)系的程序和實體兩方面問題，這對于企業(yè)管理秩序穩(wěn)定和權(quán)威的維護(hù)具有重大意義。企業(yè)是推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的主體，在法律傾向于保護(hù)勞動者權(quán)益的當(dāng)下，企業(yè)在承擔(dān)社會責(zé)任創(chuàng)造工作崗位推動地方經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時，一方面不違反法律規(guī)定解除員工勞動合同，另一方面也要加強自身管理，降低合法解除勞動合同的成本，這些都有助于用人單位實現(xiàn)“節(jié)流”盈利的目的。

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]