孫鵬飛

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

表見代理，屬于廣義之無權(quán)代理，指在無權(quán)代理中，倘若善意相對人有充分之理由對所顯現(xiàn)之表見外觀予以信賴，則對被代理人產(chǎn)生有法律拘束力之有權(quán)代理的效果?！兜聡穹ǖ洹穼υ撝贫茸钕纫?guī)定，日本、瑞士等國之民法典沿襲之。我國《民法總則》第172 條與《合同法》第49 條規(guī)定大抵相同，《民法典（草案）》第172 條與《民法總則》第172條保持一致。是否將被代理人有過錯(cuò)納入表見代理之規(guī)范構(gòu)成要件中？目前立法對此未明確，我國學(xué)界也并未達(dá)成一致意見。另一個(gè)問題是，《民法總則》第172 條與《民法典（草案）》第172 條均缺失善意相對人的選擇權(quán)條款。即對善意相對人在表見代理成立之后是否有權(quán)選擇直接適用表見代理抑或是轉(zhuǎn)而適用狹義之無權(quán)代理置之不理。司法實(shí)踐中適用也不一致，加大了任意裁判的可能性，這與依法治國的理念以及法安定性的要求相違背，也會(huì)造成代理制度的體系紊亂，而以體系之形式表現(xiàn)法規(guī)范為法學(xué)最重要之任務(wù)之一［1］16。因此，有必要認(rèn)真對待表見代理制度。本文擬從兩個(gè)方面展開討論：一是被代理人可歸責(zé)性；二是善意相對人之選擇權(quán)。

一、從二重視角看被代理人可歸責(zé)性的正當(dāng)性爭論

（一）學(xué)理的視角

針對被代理人是否應(yīng)該歸責(zé)的問題，我國法學(xué)界主要存在三種學(xué)說。一是“單一要件說”，該學(xué)說提出表見代理之成立僅需具有使善意相對人產(chǎn)生合理信賴之表見外觀［2］。二是“新單一要件說”，與“單一要件說”之觀點(diǎn)大抵相同，但主張將被代理人之過錯(cuò)與表見外觀之關(guān)聯(lián)性判斷吸收進(jìn)相對人之合理信賴中［3］。三是“雙重要件說”，該學(xué)說主張表見代理的成立要件需包含被代理人有過錯(cuò)［4］。前兩者與后者之分歧在于是否在表見代理制度中安置被代理人可歸責(zé)要件。而前兩者的爭議在于在不承認(rèn)被代理人可歸責(zé)之獨(dú)立性的前提下如何對其進(jìn)行處理，即“摒棄”或“吸收”。

“單一要件說”基于信賴保護(hù)與交易安全之考量，強(qiáng)調(diào)對善意相對人利益的特別保護(hù)，卻對被代理人的利益保護(hù)過少。有利益衡量上的“矯枉過正”之嫌。“新單一要件說”是“單一要件說”的修正與更新。在堅(jiān)守一元論立場的前提下，經(jīng)由將被代理人可歸責(zé)納入表見外觀考量范疇中，以調(diào)和善意相對人與被代理人的利益沖突，避免利益失衡之狀況。然其缺陷在于實(shí)務(wù)操作性不高，增添表見代理的復(fù)雜性，也不利于代理制度體系之協(xié)調(diào)統(tǒng)一?！半p重要件說”充分考慮了被代理人的利益，有利于體系之明晰，便于與狹義無權(quán)代理的區(qū)分。不過仍需進(jìn)一步論證，即何以需歸責(zé)，并細(xì)化具體內(nèi)容，即如何歸責(zé)之問題，否則難免突兀激進(jìn)。

（二）規(guī)范預(yù)設(shè)的視角

預(yù)設(shè)被代理人可歸責(zé)性正當(dāng)，倘若被代理人具有過錯(cuò)，表見代理其他規(guī)范要件亦成立，則構(gòu)成表見代理。反之，若被代理人不具有過錯(cuò)，則排除適用表見代理。譬如在比較法上，為實(shí)現(xiàn)對善意相對人利益的保護(hù)，法國法官常援引《法國民法典》第1382 條關(guān)于過錯(cuò)民事責(zé)任之規(guī)定，以用來解決超越或者沒有代理權(quán)之表見外觀問題［5］?？梢娺^錯(cuò)為重要的考量因素。被代理人可歸責(zé)性較為均衡的保護(hù)了善意相對人與被代理人的利益，同時(shí)也為無權(quán)代理人試圖制造表見外觀之假象增設(shè)了難度，從而激勵(lì)其更少地作出無權(quán)代理之行為安排。

預(yù)設(shè)被代理人可歸責(zé)性非正當(dāng)，即被代理人有無過錯(cuò)與表見代理之成立無關(guān)聯(lián)，僅可能影響表見代理的歸責(zé)分配，抑或?qū)Ρ硪娡庥^之認(rèn)定施加影響。若被代理人有過錯(cuò)時(shí)，可適用過失相抵規(guī)則，在追償時(shí)與無權(quán)代理人按過錯(cuò)程度大小分擔(dān)無權(quán)代理所帶來的損失。不過這樣的規(guī)整安排存在幾點(diǎn)問題。首先，此時(shí)的被代理人有過錯(cuò)異化為無權(quán)代理人的擋箭牌，是否產(chǎn)生對無權(quán)代理人的行為激勵(lì)，對其有間接保護(hù)之嫌。其次，把被代理人有過錯(cuò)排除在法規(guī)范構(gòu)成要件之外，可能會(huì)造成實(shí)務(wù)中法官兩極化的判定路徑。要么隨意認(rèn)定表見代理而造成該制度的濫用，要么直接認(rèn)定為無權(quán)代理，而使表見代理制度虛置，形成“名存實(shí)亡”的局面。最后，表見代理中形成的表見外觀很大可能源自被代理人之過錯(cuò)，然而在規(guī)范成立要件中忽視之，頗顯二律背反的矛盾律。

二、被代理人可歸責(zé)性的必要性論證

本文擬對表見代理需括含被代理人可歸責(zé)性要件的必要性進(jìn)行討論分析。

首先，整理無權(quán)代理制度，消解法體系之紊亂，促進(jìn)其協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。具言之，便于與狹義無權(quán)代理相區(qū)分。在司法實(shí)踐中，法官在裁判類似無權(quán)代理案件時(shí)對適用表見代理較為青睞，法律“宜粗不宜細(xì)”的規(guī)定也造成表見代理呈現(xiàn)適用泛濫之局面［6］。被代理人在狹義無權(quán)代理中不一定具有過錯(cuò)，倘若在表見代理中一定有過錯(cuò)，有利于劃清兩者的“楚河漢界”。另兩者均具交易安全保護(hù)的功用，厘清二者之法適用領(lǐng)域，盡量多適用前者，對糾正司法實(shí)踐中過多適用表見代理弊病也有所裨益［7］。我國《物權(quán)法》第106 條規(guī)定了善意取得制度，《物權(quán)法》第107 條中規(guī)定占有脫離物不能適用該制度；而占有委托物可適用善意取得，可知真正物權(quán)人一般存在可歸責(zé)性。朱虎認(rèn)為表見代理與善意取得同屬權(quán)利外觀責(zé)任的類型，皆采信賴保護(hù)之路徑，在基本結(jié)構(gòu)上頗為相似。為實(shí)現(xiàn)一致的法體系評價(jià)，表見代理的規(guī)范要件應(yīng)包含被代理人有過錯(cuò)［8］。善意取得中無權(quán)處分人已取得權(quán)利外觀，縱使其非真正或者唯一權(quán)利人，但其占有本身也受占有推定保護(hù)保障之。換言之，不一定是完全無權(quán)人，也可能為部分權(quán)利人，譬如夫妻一方未經(jīng)另一方同意而私自處理夫妻共同所有的房產(chǎn)，或是動(dòng)產(chǎn)保管人對保管物進(jìn)行出賣之?？梢?，善意取得相較無權(quán)代理所帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)較小。表見代理中的無權(quán)代理人是真正無權(quán)者，其與被代理人的利益并不顯得更為關(guān)切。法解釋學(xué)上的當(dāng)然解釋，理應(yīng)表見代理的適用比善意取得更為嚴(yán)苛，被代理人可歸責(zé)性頗具必要性。

其次，踐行表見代理的本質(zhì)內(nèi)涵。表見代理被營造的客觀表見外觀所遮蔽，使得在善意相對人面前顯現(xiàn)出“假象”的有權(quán)代理。其本質(zhì)上仍為一種無權(quán)代理，其“無權(quán)”為無權(quán)代理人本身無代理權(quán)所造成，而非被代理人的過錯(cuò)或是善意相對人之合理信賴所為。但作為一種特殊的無權(quán)代理，產(chǎn)生有權(quán)代理的法效果。如時(shí)效制度犧牲怠于行使權(quán)利之權(quán)利人的一定利益，表見代理為維護(hù)交易安全犧牲被代理人的一定利益。不過應(yīng)有所節(jié)制，否則有違初心。而被代理人可歸責(zé)乃為一種有節(jié)制的利益犧牲。盧曼認(rèn)為，信任為社會(huì)生活之基本事實(shí)［9］。表見代理乃基于善意相對人對被代理人與無權(quán)代理人所共同營造的代理外觀所產(chǎn)生的信任。如果表見外觀僅為無權(quán)代理人所造，是否值得對善意相對人之信任過分保護(hù)，值得商榷。表見代理制度的制度內(nèi)涵亦在于對善意相對人的信賴?yán)嬉约吧鐣?huì)之交易安全進(jìn)行保護(hù)［10］。為避免濫用信賴，需對表見代理制度的適用進(jìn)行嚴(yán)格限制，將被代理人可歸責(zé)性安置進(jìn)該制度的構(gòu)成要件中。以遵循表見代理的本質(zhì)內(nèi)涵，維護(hù)代理制度的社會(huì)根基，進(jìn)而促進(jìn)信用社會(huì)的構(gòu)建。

第三，為符合利益衡平。被代理人可歸責(zé)可兼顧對被代理人利益的保護(hù)，使總體利益不至于失衡。筆者在這里選擇羅爾斯的“正義原則”［11］作為衡量工具，“原初狀態(tài)”下，在“無知之幕”中，采取本人可歸責(zé)性有助于第一原則即“平等的自由原則”的實(shí)現(xiàn)。即在基礎(chǔ)自由體系下的一種基本平等。根據(jù)羅爾斯詞典化的價(jià)值序列，優(yōu)先選擇第一正義原則。如果從第二正義原則中的“差別原則”展開，被代理人相比善意相對人是最少受惠者，而在該原則下最少受惠者利益最大化才是正義的制度安排。而被代理人可歸責(zé)性與“差別原則”相契合，是一種正義的規(guī)范安排，對公共利益是有利的。誠然，我們不能簡單認(rèn)為公共利益在任何時(shí)候都高于私人自治的價(jià)值，其毋寧需嵌入價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行利益均衡性的權(quán)衡［12］。倘若說羅爾斯的正義原則過于理想化，那么可采用德沃金的“資源平等”［13］理論。僅對善意相對人利益資源進(jìn)行特別保護(hù)，而忽視被代理人，會(huì)造成資源分配的失衡。采取被代理人可歸責(zé)性的規(guī)范路徑大抵符合利益均衡性的要求。

第四，契合意思自治的精神追求。所謂意思自治，其所指乃為私法上之個(gè)人允許以自己所欲之意思建構(gòu)具私法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其意蘊(yùn)在于個(gè)人自主與自我負(fù)責(zé)［14］。作為民法之基本原則，該原則顯現(xiàn)為個(gè)人經(jīng)由其自主意思而產(chǎn)生法律關(guān)系［15］。倘若不認(rèn)可在表見代理中的被代理人可歸責(zé)性，顯然會(huì)讓被代理人承受了有悖于其意愿的結(jié)果，導(dǎo)致利益被犧牲，與“個(gè)人自主”相違背。如果承認(rèn)被代理人可歸責(zé)性，則既滿足了“個(gè)人自主”的要求，又使被代理人因“自我負(fù)責(zé)”而承受其行為的惡果。此種規(guī)范安排更加彰顯了意思自治的理念，更具優(yōu)越性。

三、被代理人可歸責(zé)性的路徑選擇

（一）有意義的沉默抑或是法律漏洞

所謂有意義的沉默乃為法律規(guī)范之構(gòu)成要件已被立法者事無巨細(xì)的列舉出，頗具窮盡之態(tài)，而未被列舉之要件乃為立法者有意擯棄之，對此保持沉默［1］249。譬如一種法律制度在法律規(guī)整中被設(shè)置了規(guī)范要件a、b、c，但是頗具爭議的d 并未被規(guī)定，可知其為立法者有意而為之，此為“有意義的沉默”。那么在《民法總則》第172 條與《民法典（草案）》第172 條中對被代理人可歸責(zé)未置可否，是否構(gòu)成一種“有意義的沉默”呢？通過分析整個(gè)民法的體系脈絡(luò)，進(jìn)行體系解釋，并不能得出立法者是有意為之。相反，通過體系解釋，表見代理與善意取得相類似，如若遵循評價(jià)規(guī)則與協(xié)調(diào)法體系的考量，理應(yīng)認(rèn)可被代理人可歸責(zé)性。在《民法總則》制定過程中，對此問題也頗具爭議，有建議將被代理人可規(guī)責(zé)性安置進(jìn)表見代理制度規(guī)范中，這在一定程度上也折射出立法者的意見并不統(tǒng)一，并未表明堅(jiān)定立場，談不上有意擯棄，而更有可能是遵循“宜粗不宜細(xì)”的立法傳統(tǒng)而有意回避爭議。因此筆者判斷被代理人可歸責(zé)性未納入立法中并非立法者的“有意義的沉默”。

法律漏洞是指法律立法計(jì)劃相悖的一種不圓滿［16］191。即立法者所設(shè)計(jì)法規(guī)整存在疏漏，必要合理之內(nèi)容并未納入其中，為法秩序中的“體系違法”。那么被代理人可歸責(zé)性的立法忽略是否構(gòu)成法律漏洞呢？對此當(dāng)然頗具爭議。筆者認(rèn)為被代理人可歸責(zé)性具合理性與必要性，具有體系價(jià)值與規(guī)范價(jià)值，也彰顯了私法自治的精神。如不納入表見代理規(guī)范要件，實(shí)屬一種法律漏洞。

（二）被代理人可歸責(zé)性的展開

在具體如何歸責(zé)層面，為求清晰，筆者從內(nèi)容路徑與形式路徑進(jìn)行展開。在內(nèi)容路徑層面，應(yīng)將被代理人有過錯(cuò)列為表見代理的規(guī)范成立要件的一。然而，為求利益均衡，需對被代理人的權(quán)利進(jìn)行一定限制?？刹捎米C明責(zé)任轉(zhuǎn)移之法技術(shù)，由被代理人承擔(dān)其無過錯(cuò)之證明責(zé)任。若其能證明自己無過錯(cuò)，則排除適用表見代理，否則便承擔(dān)訴訟之不利益。善意相對人雖不承擔(dān)此證明責(zé)任，仍需承擔(dān)一定的提出初步證據(jù)證明被代理人有過錯(cuò)的責(zé)任，這也是要求善意相對人需負(fù)擔(dān)一定的形式審查義務(wù)。

在形式路徑層面，有幾種方式可供選擇。一是修改《民法典（草案）》第172 條，對被代理人可歸責(zé)性直接予以明確。二是通過司法解釋進(jìn)行立法，將其納入。三是經(jīng)由最高人民法院的指導(dǎo)案例進(jìn)行規(guī)范適用的指導(dǎo)，在案例裁判中將被代理人可歸責(zé)安置。四是充分利用法解釋的技術(shù)，填補(bǔ)漏洞?？刹捎谩跋囝愃浦录瑧?yīng)當(dāng)相同之處理”的類推適用與“不相類似之事件，應(yīng)當(dāng)不同之處理”的目的性限縮之解釋路徑［16］193-195，從而使立法之不完美經(jīng)由法解釋技術(shù)得到完善。

四、善意相對人選擇權(quán)之存廢

《民法總則》第172 條與《民法典（草案）》第172 條間接剝奪了善意相對人的選擇權(quán)。其既不能對已生效之意思表示進(jìn)行撤回，也在無權(quán)代理境況下，被代理人未對此進(jìn)行追認(rèn)時(shí)，將無權(quán)代理人作為請求權(quán)相對人之機(jī)會(huì)消失殆盡［17］，使得在表見代理的規(guī)范運(yùn)行中，善意相對人僅能訴諸于表見代理，而喪失了選擇的權(quán)利。這好比善意相對人有兩只腳，若其左腳選擇穿上“表見代理”鞋子，則不能穿“狹義無權(quán)代理”鞋子。殊不知其還有右腳可穿，或者換下再穿。這未免有悖常識(shí)。

有反駁稱若給予善意相對人選擇權(quán)，則是對其進(jìn)行兩次救濟(jì)，會(huì)陷入重復(fù)救濟(jì)的法理矛盾。然而，選擇權(quán)產(chǎn)生的法律效果為權(quán)利人選擇了一個(gè)權(quán)利的同時(shí)也意味著對其他權(quán)利的放棄，亦為產(chǎn)生擇一而從的效果，顯然并無重復(fù)救濟(jì)。選擇權(quán)強(qiáng)調(diào)選擇的自由，而非選擇的后果。從比較法上觀之，采納的是不賦予善意相對人以選擇權(quán)。其理由為有權(quán)代理中的相對人并無選擇權(quán)，使作為廣義無權(quán)代理的表見代理中的被代理人承擔(dān)代理之后果，已然對善意相對人進(jìn)行了傾斜保護(hù)，不能使表見代理中的善意相對人相較有權(quán)代理中的相對人更具優(yōu)越性，因此賦予善意相對人以選擇權(quán)并無必要［18］。

筆者認(rèn)為：一是有權(quán)代理中沒有必要賦予相對人選擇權(quán)，其亦無選擇無權(quán)代理的可能。二是表見代理中的善意相對人擁有選擇權(quán)頗具必要性。表見代理乃為“假作真時(shí)真亦假”的制度構(gòu)造。在規(guī)范歸屬上為無權(quán)代理，為一種“假”有權(quán)代理，造成“真”有權(quán)代理的法律效果。善意相對人遁入表見代理的規(guī)范領(lǐng)域時(shí)，其面臨兩種選擇，要么直接揭穿表見代理的無權(quán)代理的真面目，要么就此罷了，接受表見代理的有權(quán)代理的法效果。顯然應(yīng)尊重其作出選擇的自由。三是德國法雖采被代理人可歸責(zé)性，但學(xué)理上對可歸責(zé)性的認(rèn)定存較大爭議［3］。如若采用被代理人可歸責(zé)性的規(guī)范路徑，善意相對人具有選擇權(quán)并不會(huì)使其地位相較有權(quán)代理時(shí)更為優(yōu)越。相反，因增設(shè)了需被代理人有過錯(cuò)的規(guī)范適用條件，對善意相對人的權(quán)利無疑進(jìn)行了一定限縮。與此同時(shí)，賦予其選擇權(quán)無疑為此限制的緩沖，更有利于達(dá)到被代理人與相對人的利益平衡。

筆者認(rèn)為應(yīng)賦予善意相對人選擇權(quán)，使其作出對己方最有利的規(guī)范適用選擇。質(zhì)言之，善意相對人應(yīng)擁有對被代理人的履行請求權(quán)與對無權(quán)代理人的損害賠償請求權(quán)，由其自主選擇行使其一。

表見代理制度是聯(lián)結(jié)有權(quán)代理與無權(quán)代理之樞紐與橋梁。它起于無權(quán)代理，卻又突變、異化產(chǎn)生有權(quán)代理之法效果。認(rèn)真對待表見代理能更好地理解與把握整個(gè)代理制度體系。限于篇幅，筆者對其他關(guān)鍵問題未作討論，譬如表見代理之責(zé)任如何具體認(rèn)定，私造印章是否構(gòu)成表見代理等，這有待進(jìn)一步地研究討論。