童林森　李克勖

摘 要：在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程中，宣傳是經(jīng)營者之間相互競爭、促進(jìn)銷售的重要手段。其中虛假宣傳行為則是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了極其惡劣的破壞，對(duì)參與市場經(jīng)濟(jì)的各主體產(chǎn)生了嚴(yán)重的危害。要有效的規(guī)范宣傳市場，打擊虛假宣傳行為，不僅需要市場秩序的調(diào)節(jié)，更需要完善相關(guān)法律法規(guī)，以法律手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：虛假宣傳;廣告法;反不正當(dāng)競爭;完善建議

2017年2月，為了響應(yīng)國家“提速降費(fèi)”的號(hào)召，由聯(lián)通公司推出第一款“無限流量”套餐——“冰淇淋”套餐起，三大運(yùn)營商陸續(xù)推出了多款不同價(jià)位的“無限流量”套餐，其宣傳點(diǎn)主要在于不受限制使用流量，也由此吸引了眾多客戶。但實(shí)際上，現(xiàn)有技術(shù)根本達(dá)不到這一要求，當(dāng)用戶當(dāng)月流量使用量達(dá)到一定值時(shí)，運(yùn)營商會(huì)對(duì)其網(wǎng)速進(jìn)行降速以限制使用，再超過一定閾值時(shí)，直接斷網(wǎng)等到次月才能恢復(fù)，這與宣傳中所說的不限制流量顯然并不相符。對(duì)此，2018年8月，湖南省工商行政管理局向三家運(yùn)營商發(fā)函，明確指出“無限流量”套餐宣傳為虛假宣傳，要求運(yùn)營商立即停止發(fā)布，并對(duì)其各處以三萬元罰款。這起虛假宣傳案例在社會(huì)上引起了較大的熱議，而在此前后一年內(nèi)，我國對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》中與虛假宣傳相關(guān)的條文也做出了較大修正，對(duì)虛假宣傳的認(rèn)定、處罰等事項(xiàng)做出了更加細(xì)致科學(xué)的規(guī)定。本文將通過新舊法律的對(duì)比，并結(jié)合“無限流量”一例，簡略分析兩法修正案的進(jìn)步性以及還需完善之處。

一、兩法相關(guān)部分修正之處

（一）《反不正當(dāng)競爭法》

《反不正當(dāng)競爭法》是我國規(guī)范社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律之一，是一部主要針對(duì)經(jīng)營者制定的法律，其條文也都是以經(jīng)營者為主語。該法2017年修正案中與虛假宣傳有關(guān)的為第六條、第九條和第二十條，對(duì)虛假宣傳的定義、范圍、處罰作出了新的規(guī)定，其中大致部分修改之特點(diǎn)也體現(xiàn)在了《廣告法》2019年的修正中（詳見后述）。

除此之外有三點(diǎn)特殊的修正之處：一是刪除了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條有關(guān)在商品上作引人誤解的虛假表示的第（四）項(xiàng)內(nèi)容：“在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”，使第六條成為單純規(guī)制“仿冒商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆行為”的法條，不過這并不表示對(duì)在商品上作引人誤解的虛假表示行為不再受本法約束，而是將其全部納入新法第八條、第二十條內(nèi)，這是立法結(jié)構(gòu)向更加科學(xué)化的一次進(jìn)步;二是第八條刪除與虛假廣告有關(guān)的條款，虛假廣告雖仍屬于虛假宣傳行為，但適用《廣告法》，執(zhí)法實(shí)務(wù)中一直存在的《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》之間的法律競合問題，就此有了定論;三是第八條新增一款：“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！边@一新增將組織虛假交易納入虛假宣傳的范疇，動(dòng)態(tài)把握住了經(jīng)濟(jì)社會(huì)的新變化，有利于更好更完備地保障其他市場主體權(quán)益和懲治不正當(dāng)競爭行為。

（二）《廣告法》

虛假宣傳最主要的表現(xiàn)形式就是虛假廣告，因此《廣告法》也是規(guī)范虛假宣傳行為的主要法律?！稄V告法》2018修正案，結(jié)合了2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和2017年《反不正當(dāng)競爭法》的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)虛假廣告相關(guān)條文做出修正。

首先是對(duì)虛假廣告的認(rèn)定。在此之前，新《反法》結(jié)合《消法》第二十條，將“引人誤解的虛假宣傳”擴(kuò)張為“虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”，新《廣告法》也采取這一立法思路，將舊法中“不得含有虛假的內(nèi)容”擴(kuò)展為“虛假或引人誤解的內(nèi)容”，擴(kuò)大了虛假宣傳的外延。這與當(dāng)前法學(xué)界較為普遍的觀點(diǎn)一致，也與國外相關(guān)立法，如美國《反托拉斯法》、德國《反不正當(dāng)競爭法》的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)相符，具有一定的科學(xué)性、進(jìn)步性。其后新增的第28條采取否定列舉式的立法模式，列舉了虛假廣告的四種情形與一兜底性條款，在保障該法確定性的同時(shí)，也賦予了靈活性，給未來的立法司法活動(dòng)留下了足夠的發(fā)展空間。

其次是在法律責(zé)任方面，新法與《反不正當(dāng)競爭法》加大處罰力度的立法選擇相同，將舊法中罰款數(shù)額由廣告費(fèi)用的一到五倍上升到三到五倍及情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的五到十倍，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照;除此之外還新增一極具實(shí)踐意義的條款，當(dāng)廣告費(fèi)用無法查清或明顯偏低時(shí)，處二十萬元以上一百萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的處一百萬元以上兩百萬元以下罰款。這一規(guī)定從分體現(xiàn)了立法對(duì)合理性的追求，以“無限流量”為例，依據(jù)舊法，三大運(yùn)營商所受罰款僅各為三萬元，遠(yuǎn)低于其違法所得，顯然不具有合理性。另一方面，新法對(duì)虛假宣傳中的各主體進(jìn)行了擴(kuò)充，將廣告代言人納入責(zé)任承擔(dān)主體，與廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任，契合了近年來飽受輿論關(guān)注的明星代言這一社會(huì)熱點(diǎn)，有利于發(fā)揮法律的引領(lǐng)、推動(dòng)作用;賦予消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他消費(fèi)者組織依法對(duì)虛假宣傳行為進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督的職權(quán)，作為虛假宣傳治理的監(jiān)督主體，與工商管理部門共同推進(jìn)廣告業(yè)的依法有序發(fā)展。

二、完善虛假宣傳治理的建議

（一）建立健全市場主體信用收集與評(píng)價(jià)體系

市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行需要充分發(fā)揮市場的自我調(diào)節(jié)作用，虛假宣傳行為之所以有孕育的溫床，就是因?yàn)槿狈C(jī)動(dòng)的市場自適應(yīng)、自調(diào)節(jié)、自約束機(jī)制。對(duì)此，可以統(tǒng)籌政府部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、大數(shù)據(jù)企業(yè)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等單位，完成系統(tǒng)的海量數(shù)據(jù)化架構(gòu)，完善市場主體的信用收集與評(píng)價(jià)體系，對(duì)社會(huì)多方面的商品信用信息進(jìn)行整合。這不僅能幫助消費(fèi)者自主獲取真實(shí)有效的市場信息，也可發(fā)揮市場對(duì)宣傳主體行為的約束力，“經(jīng)營者一旦在信用評(píng)價(jià)的系統(tǒng)內(nèi)存在不良的信用記錄，就會(huì)使與其進(jìn)行交易的人產(chǎn)生高度警惕或直接缺乏愿意與其交易的商家”，這使得虛假宣傳的違法成本增高，具有一定的震懾力。

（二）整合完善追責(zé)制度

一方面，在對(duì)虛假宣傳行為進(jìn)行行政處罰同時(shí)明晰相關(guān)民事責(zé)任、刑事責(zé)任的追責(zé)細(xì)節(jié)，使虛假宣傳行為主體的違法成本清晰，維護(hù)法律的威嚴(yán)以保障市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序進(jìn)行。另一方面，對(duì)相關(guān)的法律規(guī)定及制度進(jìn)行整合，由于我國《反不正當(dāng)競爭法》中對(duì)虛假宣傳行為規(guī)制的原則性強(qiáng)而操作性略弱，因此輔之以《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《電子商務(wù)法》以及相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)才更能保障從多維度去實(shí)現(xiàn)對(duì)被侵權(quán)人的立體保護(hù)。

（三）擴(kuò)大訴權(quán)主體范圍

虛假宣傳行為破壞了市場秩序，主要損害了消費(fèi)者、競爭者的利益，因此，消費(fèi)者與競爭者當(dāng)然的享有訴權(quán)，在此次《廣告法》修正中，則賦予了消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)虛假宣傳進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督的權(quán)利。而參考國際相關(guān)立法，總體趨勢是擴(kuò)大訴權(quán)主體范圍，將受到虛假宣傳行為現(xiàn)實(shí)或潛在影響的市場參與者統(tǒng)統(tǒng)納入保護(hù)范疇，包括相關(guān)行業(yè)、協(xié)會(huì)等。我國應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大訴權(quán)主體范圍，更大限度利用社會(huì)力量。

（四）統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)關(guān)并賦予相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)限

依照目前我國現(xiàn)有法律，我國對(duì)虛假宣傳行為進(jìn)行管理的主要主體是縣級(jí)以上的監(jiān)督檢查部門，但關(guān)于那些部門屬于監(jiān)督檢查部門的規(guī)定并不明晰，僅有《廣告法》規(guī)定了虛假廣告的管理機(jī)關(guān)，這在實(shí)際操作中容易出現(xiàn)“踢皮球”的不良現(xiàn)象。在遇到職權(quán)的這種積極沖突、消極沖突時(shí)，可以通過一定的法律制度設(shè)計(jì)，明確職權(quán)行使的機(jī)關(guān)或者確定“就近就地”、“利于執(zhí)行”等原則，從立法上明確職權(quán)部門，明確職權(quán)部門在相關(guān)領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)限，以法律手段杜絕各部門之間可能出現(xiàn)的相互推諉、扯皮情況。同時(shí)，輔之以相關(guān)的行業(yè)協(xié)會(huì)，如新《廣告法》中賦予了社會(huì)監(jiān)督職能的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，或是廣告行業(yè)協(xié)會(huì)、同行業(yè)有關(guān)協(xié)會(huì)等，都能幫助監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)提高行政效率。

三、結(jié)語

隨著現(xiàn)代社會(huì)的進(jìn)步，虛假宣傳的手段、途徑、效果等都有了巨大發(fā)展，嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益，違背了公平正義原則。而依賴市場自我調(diào)節(jié)的作用有限，因此急需以完備有效的法律來規(guī)范這一問題，只有制定了完備的法律，建設(shè)合理的制度再結(jié)合市場的自我調(diào)節(jié)，宣傳行業(yè)才能更加規(guī)范，近年來相關(guān)法律的多次修改也也意在于此。雖然在立法上已取得了顯著的進(jìn)步，但是目前相關(guān)法律仍然存在著一定的缺陷，制度建設(shè)也未能滿足現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)于虛假宣傳的規(guī)范仍是任重道遠(yuǎn)。

注釋：

[1] 李冬燕.對(duì)虛假廣告行為侵權(quán)問題的探討.湖北師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003年第2期.

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[5] 何薇.宋旭東.反不正當(dāng)競爭法的理解與適用——目的宗旨篇[EB/OL]https// www.sohu.com/a/216860676_221481，2018-01-15.