文黃璞琳

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被誤讀的絕對(duì)化用語說自新《廣告法》公布以后

文黃璞琳

新《廣告法》實(shí)施已有大半年的時(shí)間，改廣告、改文案，是不少工商業(yè)界、廣告業(yè)界、法律界朋友的熱點(diǎn)話題。一個(gè)“極限詞（違禁詞）匯總”的帖子在微信朋友圈內(nèi)和微博上被火爆轉(zhuǎn)發(fā)，引發(fā)網(wǎng)友廣泛關(guān)注，在廣告業(yè)界更是引起巨大震蕩。當(dāng)當(dāng)網(wǎng)在新《廣告法》之后，將圖書等商品介紹信息中的“最高”字樣一律屏蔽，甚至“最高人民法院”字樣也一刀切改為“××人民法院”，遭到網(wǎng)友陣陣嘲諷。更有個(gè)別商家借機(jī)博眼球，推出“好到違反《廣告法》”的廣告文案。甚至有商家在其網(wǎng)店推出“彪悍”的網(wǎng)頁廣告——“真第一不懼新《廣告法》”“××男鞋連續(xù)4年全網(wǎng)銷量第一”“你沒看錯(cuò)，真的是第一”。

其實(shí)，舊《廣告法》第七條第二款第（三）項(xiàng)，早就明確禁止廣告中使用“國家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語，新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)不過是保留原規(guī)定而已。前述法條是采取列舉再加“等用語”的方式予以表述，未明確概括這些用語為“絕對(duì)化用語”。但是，國家工商局《關(guān)于“頂級(jí)”兩字在廣告語中是否屬于“最高級(jí)”等用語問題的答復(fù)》（工商廣字〔1996〕380號(hào)），早就將“國家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等明確概括為“絕對(duì)化用語”。故，網(wǎng)帖中將其稱為“極限詞”并不規(guī)范，且“極限詞（違禁詞）匯總”帖子所列舉的禁用詞并不準(zhǔn)確。

實(shí)際上，并非所有帶“最”、“一”、“極或級(jí)”字的用語都屬于《廣告法》禁用的絕對(duì)化用語。前述網(wǎng)帖雖說有效地調(diào)動(dòng)了民眾對(duì)新《廣告法》的關(guān)注熱情，但也導(dǎo)致民眾對(duì)廣告立法新增不少誤解。

當(dāng)當(dāng)網(wǎng)將“最高人民法院”字樣改為“××人民法院”，應(yīng)當(dāng)是其技術(shù)人員疏忽所致。一方面，可能說明當(dāng)當(dāng)網(wǎng)之前的商品介紹信息中存在大量使用“最高”、“最佳”等絕對(duì)化用語的情形，以致技術(shù)人員難以逐一進(jìn)行修改，就采取在后臺(tái)一刀切方式予以屏蔽。另一方面，也說明舊《廣告法》處罰力度太小、制裁效果太差，商家們將絕對(duì)化用語等廣告禁令完全不放在眼里，而新《廣告法》的處罰條款總算讓商家有點(diǎn)“痛感”了。

“好到違反《廣告法》”，看起來像是個(gè)創(chuàng)意巧妙的廣告文案，其實(shí)不然。正如上海市工商局廣告處負(fù)責(zé)人所言，商業(yè)廣告中使用“好到違反《廣告法》”的用語，本身就涉嫌違法。除了禁止廣告中使用絕對(duì)化用語、禁止欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者外，新、舊《廣告法》都規(guī)定廣告中對(duì)商品或服務(wù)的性能、質(zhì)量、允諾等有表示的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。對(duì)于廣告表述不符合“準(zhǔn)確、清楚、明白”要求的，新《廣告法》第五十九條設(shè)定了處十萬元以下罰款的行政處罰。另外，新《廣告法》第三條明確規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求；其第九條第（七）項(xiàng)保留了廣告不得妨礙社會(huì)公共秩序或者違背社會(huì)良好風(fēng)尚的禁令。而“好到違反《廣告法》”的廣告用語，已經(jīng)調(diào)侃過度了，涉嫌違背社會(huì)良好風(fēng)尚，依照新《廣告法》第五十七條可處二十萬元以上一百萬元以下的罰款等，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。

除了《廣告法》所列舉的“國家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”三詞外，國家工商局還曾明確答復(fù)，“頂級(jí)”、“極品”、“第一品牌”是與“國家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”含義相同的絕對(duì)化用語。廣告執(zhí)法實(shí)務(wù)中，一般也將“第一”、“銷量第一”認(rèn)定為《廣告法》禁止的絕對(duì)化用語。國家工商總局《關(guān)于對(duì)阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行行政指導(dǎo)工作情況的白皮書》中指出，阿里系平臺(tái)存在的廣告違法情形，就包括平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者大量使用“全網(wǎng)價(jià)格最低”、“史上最低價(jià)”、“銷量第一”、“排名第一”等絕對(duì)化語言進(jìn)行的廣告宣傳。所以說，“真第一不懼新《廣告法》”“××男鞋連續(xù)4年全網(wǎng)銷量第一”“你沒看借，真的是第一”等廣告，已經(jīng)違反《廣告法》的絕對(duì)化用語禁令。因其廣告文案中，未具體限定“全網(wǎng)”范圍、“男鞋”范圍，若其廣告主、廣告設(shè)計(jì)者不能證明所宣傳的男鞋，在2011年8月至2015年8月間，在中華人民共和國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)銷售市場(chǎng)上包括男士、男童的皮鞋、休閑鞋、運(yùn)動(dòng)鞋等在內(nèi)的全部男鞋銷量中排第一，那么，該廣告還涉嫌構(gòu)成虛假廣告。

新《廣告法》處罰更嚴(yán)，商家們、廣告公司們也能感受到痛點(diǎn)，所以紛紛修改、撤換廣告文案。筆者認(rèn)為，今年9月1日前發(fā)布的商業(yè)廣告，按照“從舊兼從輕”的實(shí)體法律適用規(guī)則，一般是適用舊《廣告法》進(jìn)行規(guī)制。但在去年9月1日前發(fā)布的商業(yè)廣告，在9月1日后仍然繼續(xù)發(fā)布的，應(yīng)認(rèn)定為廣告發(fā)布行為處于持續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，自9月1日起就應(yīng)當(dāng)適用新《廣告法》進(jìn)行規(guī)制。如，今年9月1日前利用廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體，以及利用店堂展示牌、戶外廣告牌發(fā)布的商業(yè)廣告中，若利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，或者在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告中利用廣告代言人作推薦、證明的，此日之前不違法，此日之后就必須主動(dòng)停止發(fā)布，主動(dòng)拆除相關(guān)廣告牌或消除相關(guān)廣告內(nèi)容，否則就違反新《廣告法》，應(yīng)受處罰。不過，新《廣告法》發(fā)布前已發(fā)行上市的報(bào)刊，其所刊發(fā)的廣告仍應(yīng)適用舊《廣告法》規(guī)制，不能因該期報(bào)刊仍在市場(chǎng)上流通就適用新《廣告法》。理由是，報(bào)刊一經(jīng)發(fā)行完畢，廣告主或廣告發(fā)布者就失去對(duì)該期報(bào)刊實(shí)物的控制權(quán)，利用該期報(bào)刊的廣告發(fā)布行為就實(shí)施完畢，不能再視為該期報(bào)刊廣告處于持續(xù)或繼續(xù)發(fā)布狀態(tài)。