方一治

摘 要：我國(guó)民法典規(guī)定居住權(quán)制度值得肯定。該制度在我國(guó)有現(xiàn)實(shí)需求，適用范圍較廣且不可替代。居住權(quán)的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)兼顧保障基本生活和促進(jìn)物盡其用的需要。此為出發(fā)點(diǎn)，民法典物權(quán)編草案應(yīng)對(duì)居住權(quán)的主體、內(nèi)容、取得和權(quán)利期限等作進(jìn)一步規(guī)定。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);居住利益;制度設(shè)計(jì)

《中華人民共和國(guó)民法典各分編草案（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）物權(quán)編以第十四章共計(jì)四個(gè)條文規(guī)定了居住權(quán)，將其作為用益物權(quán)的一種。這一立法安排符合我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，值得肯定。但草案中的規(guī)定未能清晰地體現(xiàn)出居住權(quán)的制度定位，需要進(jìn)一步完善。

一、在民法典物權(quán)編中規(guī)定居住權(quán)制度的合理性

（一）居住權(quán)制度的立法需求

居住權(quán)制度起源于古羅馬。古羅馬出現(xiàn)該制度是因?yàn)楫?dāng)時(shí)民事主體權(quán)利能力不平等條件，導(dǎo)致部分家庭成員沒(méi)有繼承權(quán)且缺乏生活來(lái)源而需要救濟(jì)①。居住權(quán)在羅馬法上是人役權(quán)，以“地役權(quán)——人役權(quán)”的二元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，居于“用益權(quán)——（使用權(quán)）——居住權(quán)”的權(quán)利梯隊(duì)中②。我國(guó)設(shè)立居住權(quán)制度，屬于對(duì)外來(lái)法律制度的繼受。法律的繼受往往伴隨著取舍和創(chuàng)新。在我國(guó)當(dāng)下的社會(huì)需求下，居住權(quán)的功能不僅限于社會(huì)保障，其根本價(jià)值在于以法律形式保障居住利益。

物權(quán)的功能最契合居住利益的性質(zhì)?！熬幼　弊鳛橐环N利益，其客觀(guān)屬性要求其必然具有支配性和對(duì)抗性：因?yàn)榫幼∽鳛橐环N行為，意味著對(duì)房屋的專(zhuān)屬的、排他的利用;而為了保證這種利用的專(zhuān)屬性和排他性，必然要求對(duì)抗性，以對(duì)抗任何可能危及這一利益的相對(duì)人。這些要求與物權(quán)的權(quán)利性質(zhì)和制度設(shè)計(jì)天然契合。事實(shí)上居住利益也一直在物權(quán)或者與之近似的制度的庇護(hù)之下，其典型就是所有權(quán)和物權(quán)化的房屋租賃權(quán)。

當(dāng)居住者為房屋的所有權(quán)人時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的登記公示能夠充分保障所有者對(duì)房屋持久而安定的利用，無(wú)需單獨(dú)的法律制度來(lái)保障居住利益。當(dāng)居住者不是房屋的所有權(quán)人時(shí)，其仍然需要保障自己持續(xù)、安定地占有和使用房屋的利益，但其不是房屋的所有權(quán)人，無(wú)法通過(guò)所有權(quán)的公示對(duì)抗不特定的第三人。因此，法律必須另行賦予居住者某種對(duì)抗第三人的手段。在房屋租賃合同中，這種手段即為“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”制度：在租賃期間房屋所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的，除有法律規(guī)定的例外，物權(quán)變動(dòng)不影響房屋租賃合同的效力。該制度的適用不以租賃情況的登記為前提，縱使房屋的租賃狀況沒(méi)有登記公示，買(mǎi)受人不得而知，也不免除其承受租賃合同的義務(wù)。由此，租賃人的居住利益即使不對(duì)外公示，也足以對(duì)抗買(mǎi)受人。由于被租賃房屋可能的買(mǎi)受人即“不特定的第三人”，租賃權(quán)也就獲得了與被公示的所有權(quán)相近的保護(hù)，這就是“租賃權(quán)的物權(quán)化”——與其說(shuō)是“租賃權(quán)”的“物權(quán)化”，不如說(shuō)是披著“租賃權(quán)”外衣的居住利益必須找到某種對(duì)抗第三人的手段，而這種手段的特征和物權(quán)最為契合而已。從這個(gè)角度而言，物權(quán)法設(shè)立居住權(quán)，在立法原理上，也不過(guò)是在“租賃權(quán)物權(quán)化”這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上深入一步，將居住利益所涉及的對(duì)房屋的占有和使用（視制度的安排而定也可能包括收益權(quán)）分離出來(lái)，單獨(dú)確認(rèn)為一種權(quán)利而已。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，居住利益獲得單獨(dú)制度保護(hù)的需求日益凸顯。

首先是因約定而產(chǎn)生的各種經(jīng)濟(jì)性居住利益，其中分時(shí)度假合同具有代表性。在典型的分時(shí)度假合同中，買(mǎi)方一次性支付價(jià)款，向賣(mài)方購(gòu)買(mǎi)特定房屋在多年內(nèi)每一年的特定時(shí)間段的使用權(quán)，同時(shí)有權(quán)將該使用權(quán)轉(zhuǎn)贈(zèng)他人或用于交換其他分時(shí)度假設(shè)施的使用權(quán)。在未規(guī)定居住權(quán)的前提下，現(xiàn)有的物權(quán)體系不能完滿(mǎn)地解釋這種權(quán)利安排：共有作為所有權(quán)形式的一種，通常不附期限，但分時(shí)度假的權(quán)利一般有確定的期限。此外，共有還無(wú)法解釋多個(gè)分時(shí)度假權(quán)利人彼此的相互不知情的情況下，如何成立共有關(guān)系的問(wèn)題;③但若僅以債權(quán)認(rèn)定，則在賣(mài)方破產(chǎn)時(shí)買(mǎi)方的利益難以得到充分保護(hù)，此外，如果買(mǎi)方必須一次性為多年的使用權(quán)付清價(jià)款，債權(quán)關(guān)系的定性將使買(mǎi)方承受過(guò)重的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，早有學(xué)者提出“投資型居住權(quán)”的權(quán)利定性④。在其他通過(guò)約定產(chǎn)生居住利益的情形中也存在類(lèi)似的情況：例如，在合作建房的協(xié)議中以居住為主要目的的出資者，和以房產(chǎn)實(shí)現(xiàn)財(cái)富保值為主要目的的出資者，前者的主要目的是取得居住權(quán)，后者的主要目的則是取得所有權(quán)⑤。在這種情況下，同樣存在以居住為目的的出資者一次性出資以獲取長(zhǎng)期居住利益的情況，若不采用居住權(quán)制度，該出資者的利益同樣無(wú)法得到充分的保障。

其次，居住權(quán)還可以作為養(yǎng)老保障手段，以物權(quán)的效力保障老人的居住利益。

設(shè)立居住權(quán)有利于將子女的養(yǎng)老義務(wù)明確化。同樣是子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，如果不賦予父母居住權(quán)，那么父母所享有的居住利益就包含于贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)中，僅為債權(quán)，其相對(duì)性使得父母僅能對(duì)子女主張?jiān)摍?quán)利，在房屋被轉(zhuǎn)售時(shí)無(wú)法對(duì)抗第三人。而若在該房屋上為父母設(shè)立居住權(quán)，并使該權(quán)利通過(guò)登記為第三人所知，父母就能得到更好的贍養(yǎng)。規(guī)定居住權(quán)制度和以社會(huì)保障制度解決養(yǎng)老、住房問(wèn)題并不沖突，兩者一屬私法，一屬社會(huì)法，可以互為補(bǔ)充。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，我國(guó)的社會(huì)保障體系尚屬薄弱，不足以獨(dú)立解決養(yǎng)老問(wèn)題，而養(yǎng)老院等社會(huì)化養(yǎng)老途徑的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)并非每個(gè)家庭都能夠承受。在老齡化加速、全社會(huì)養(yǎng)老負(fù)擔(dān)驟增的情況下，為老人設(shè)立居住權(quán)不失為解決養(yǎng)老問(wèn)題的有效手段。

當(dāng)老人以自有房屋解決養(yǎng)老問(wèn)題時(shí)，和訂立保留所有權(quán)的房屋買(mǎi)賣(mài)合同、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議或附條件的抵押貸款合同相比，居住權(quán)制度也有其優(yōu)勢(shì)。（1）和保留所有權(quán)的房屋買(mǎi)賣(mài)合同相比。在保留所有權(quán)的房屋買(mǎi)賣(mài)中，賣(mài)方為保有居住利益保留所有權(quán)，買(mǎi)方因此僅取得債權(quán)，且該債權(quán)可能因賣(mài)方向第三人出售房屋而無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這種所有權(quán)的保留，若以賣(mài)方的壽命為限，則處于相對(duì)不確定的狀態(tài);即使約定，期限也頗長(zhǎng)。而若雙方訂立以為賣(mài)方享有房屋居住權(quán)為條件的合同，買(mǎi)方取得所有權(quán)，并將其物權(quán)對(duì)外登記公示，則可實(shí)現(xiàn)利益和風(fēng)險(xiǎn)的平衡;（2）和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議相比。此時(shí)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)在其死后才轉(zhuǎn)歸扶養(yǎng)人所有，被扶養(yǎng)人在生前享有對(duì)其財(cái)產(chǎn)的完全處分權(quán)，若其于生前將作為主要財(cái)產(chǎn)的房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，則扶養(yǎng)人在明確該房屋被明確約定為遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)時(shí)，僅能向其主張違約責(zé)任，且此時(shí)扶養(yǎng)人的損失能否得到有效救濟(jì)頗有疑問(wèn);在雙方對(duì)遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)范圍約定不明時(shí)，扶養(yǎng)人甚至可能無(wú)法主張任何權(quán)利。此時(shí)，采用附條件房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，為賣(mài)方設(shè)立居住權(quán)，同時(shí)為買(mǎi)方設(shè)立生養(yǎng)死葬的義務(wù)可將房屋的所有權(quán)及時(shí)轉(zhuǎn)移給買(mǎi)方并登記公示，且買(mǎi)方違約時(shí)，其承擔(dān)違約責(zé)任的可能性大于在遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議下被扶養(yǎng)人承擔(dān)責(zé)任的可能性，總體而言利益和風(fēng)險(xiǎn)的分?jǐn)傒^遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議更優(yōu);（3）和住房反向抵押貸款合同相比。在住房反向抵押貸款合同下，作為抵押人的老人通過(guò)向銀行等機(jī)構(gòu)抵押房屋，獲得銀行定期支付的款項(xiàng)作為生活的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，銀行在抵押人去世后獲得房屋的所有權(quán)，將其出售以還本付息，并獲得房屋的增值收益。此時(shí)抵押人事實(shí)上通過(guò)合同獲得了居住權(quán)。由于有抵押權(quán)登記，因此銀行承受的風(fēng)險(xiǎn)較前兩種情形小。此時(shí)，引入居住權(quán)的最大價(jià)值在于能夠?yàn)殡p方提供一種新的選擇，即老人在生前即轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而保留居住權(quán)，使銀行快速回收資金。

再次，對(duì)于其他在法律制度上已經(jīng)有解決方案的問(wèn)題，居住權(quán)也可以為滿(mǎn)足同樣的需求提供一種新的途徑。

和租賃權(quán)相比，居住權(quán)更為靈活。不可否認(rèn)的是，在租賃權(quán)被物權(quán)化后，居住權(quán)的功能將會(huì)和居住權(quán)發(fā)生一定的重合，尤其是在有償設(shè)立居住權(quán)時(shí)，居住權(quán)和租賃權(quán)將高度相似。相比法律上已經(jīng)成型的租賃權(quán)，尚處于制度設(shè)計(jì)階段的居住權(quán)在安排上更為靈活?！逗贤ā芬?guī)定，房屋租賃的期限不得超過(guò)二十年，超過(guò)的部分合同無(wú)效。而居住權(quán)出于保障生活的需要，在制度設(shè)計(jì)上可允許以自然人的壽命為限。此外，租賃合同為有償合同，而居住權(quán)的設(shè)立則可以是無(wú)償?shù)摹?/p>

在附條件的遺囑繼承和遺贈(zèng)中，引入居住權(quán)可以使權(quán)利義務(wù)關(guān)系更明確。遺囑人或遺贈(zèng)人在其遺囑或遺贈(zèng)中，以保障特定自然人的居住利益作為繼承人繼承財(cái)產(chǎn)或受遺贈(zèng)人獲得遺贈(zèng)的條件，實(shí)際上是希望將該特定自然人的居住利益設(shè)立為某種權(quán)利。將該居住利益明確界定為居住權(quán)更有利于法律保護(hù)該利益。

（二）居住權(quán)制度的立法成本

制度成本應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面來(lái)考慮：立法成本和立法后制度的適用、解釋空間。

通過(guò)民法典編纂實(shí)現(xiàn)居住權(quán)入典，可避免今后為創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)權(quán)利而專(zhuān)門(mén)修改法律，立法成本最低。在一般情況下，保護(hù)某種現(xiàn)行法沒(méi)有規(guī)定的民事利益，可以通過(guò)民事習(xí)慣和法官的自由裁量權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而未必要通過(guò)立法來(lái)保護(hù)。但如上述所述，居住利益具備的屬性要求其得到物權(quán)性質(zhì)的保護(hù)，而物權(quán)由于其強(qiáng)大的效力必須遵循法定原則。借制定民法典的機(jī)會(huì)，將居住利益上升為由法律明文規(guī)定的權(quán)利，無(wú)疑最符合物權(quán)法定原則。

居住權(quán)制度在確立后的適用和解釋空間，取決于其在我國(guó)的具體制度設(shè)計(jì)。比較法上規(guī)定的居住權(quán)受本國(guó)的歷史因素影響較深，在繼承傳統(tǒng)的同時(shí)自然也受其局限。這些局限包括具有很強(qiáng)的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承、出租，也不得在居住權(quán)上設(shè)立抵押權(quán)及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)。⑥這些限制極大地限制了權(quán)利人的自由意志，不利于充分發(fā)揮房屋的效用，因此采用了居住權(quán)制度的國(guó)家在不同程度上改造了居住權(quán)，以使之符合當(dāng)代社會(huì)的需求：以德國(guó)為例。德國(guó)于1951年頒布《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》，規(guī)定了可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租的長(zhǎng)期居住權(quán);⑦1997年又制定了《分時(shí)段居住法》，確立分時(shí)段居住權(quán)制度，其中具有用益物權(quán)特征的分時(shí)段居住權(quán)可歸屬于物權(quán)法下。德國(guó)的立法轉(zhuǎn)變說(shuō)明，將新形式的居住利益上升為物權(quán)并非中國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)象，而采納居住權(quán)制度的民法也可以針對(duì)新的需求做出制度調(diào)整，只要把握居住利益的物權(quán)性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確把握當(dāng)下社會(huì)對(duì)居住權(quán)的制度需求，中國(guó)的居住權(quán)制度可以避開(kāi)傳統(tǒng)大陸法國(guó)家走過(guò)的彎路，獲得廣泛而長(zhǎng)久的適用性。

事實(shí)上，大陸法系國(guó)家中也有制度設(shè)計(jì)較為靈活因而得以包容居住權(quán)的廣泛適用性的立法例，其典型是意大利。根據(jù)《意大利民法典》第980條及相關(guān)規(guī)定，房屋的所有權(quán)人可設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，并將其用途限定于僅供居住，并且這一用益物權(quán)具有法定的可轉(zhuǎn)讓性，但可這種可轉(zhuǎn)讓性可以由當(dāng)事人通過(guò)約定排除⑧。意大利的立法例表明，合理的定位和設(shè)計(jì)完全可以使居住權(quán)融入物權(quán)法體系中。

二、民法典物權(quán)編制度的不足及其修改建議

（一）我國(guó)居住權(quán)制度的定位

從上述的論證和示例中可看出，當(dāng)代對(duì)居住權(quán)的需求在于促進(jìn)財(cái)產(chǎn)的多樣化利用。這種多樣化利用，不僅表現(xiàn)為生活休閑的需要，還表現(xiàn)為投資需要。我國(guó)的居住權(quán)在功能定位上應(yīng)當(dāng)兼顧這兩種不同層次的需求，有針對(duì)性的設(shè)計(jì)具體制度。

（二）我國(guó)居住權(quán)制度立法的完善

《征求意見(jiàn)稿》基本兼顧了保障基本生活和促進(jìn)物盡其用這兩種不同的需要，但仍有不足。認(rèn)為《征求意見(jiàn)稿》做到了“兼顧”，是因?yàn)樵撘庖?jiàn)稿規(guī)定，居住權(quán)是為滿(mǎn)足生活居住需要，由當(dāng)事人通過(guò)合同設(shè)立，法律默認(rèn)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，以居住權(quán)人死亡為權(quán)利消滅事由，所涉及的住宅不得出租，但以當(dāng)事人的約定為例外。這種以保障生活需要為出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)尊重當(dāng)事人自由約定的立法模式，保障了制度的靈活性，值得肯定。其不足在于僅未承認(rèn)法定居住權(quán)的地位。

居住權(quán)的制度設(shè)計(jì)需要考慮法定權(quán)利的一般要素：主體、客體、取得、權(quán)利人及相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)、權(quán)利的存續(xù)、消滅，以及該權(quán)利和民法典其他制度的協(xié)調(diào)，下文就這些方面給出建議。

居住權(quán)的主體?！墩髑笠庖?jiàn)稿》雖然沒(méi)有明確指出，但從其條文文義可以看出，居住權(quán)的權(quán)利主體僅限于自然人?？紤]到法人對(duì)房屋并沒(méi)有基本生活的居住需要，而其投資需求可以通過(guò)其他制度解決，這種安排是合理的。

在確定居住權(quán)的主體為自然人的基礎(chǔ)上，需考慮以下問(wèn)題：

第一個(gè)問(wèn)題是，居住權(quán)的權(quán)利主體是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利取得方式不同做區(qū)分規(guī)定？當(dāng)居住權(quán)的主要目的在于促進(jìn)財(cái)產(chǎn)充分利用，實(shí)現(xiàn)財(cái)富保值增值時(shí)，房屋所有權(quán)人當(dāng)然可以隨意選擇締約對(duì)象設(shè)立居住權(quán)。但當(dāng)居住權(quán)的目的是保障基本生活需要時(shí)，指向的是社會(huì)的弱勢(shì)群體，一方面該群體協(xié)商締約能力較弱，而其居住利益往往和親屬的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)等義務(wù)相聯(lián)系，需要法律予以強(qiáng)制保障;但另一方面，對(duì)該群體的義務(wù)確實(shí)構(gòu)成房屋所有權(quán)人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，若法律對(duì)其范圍不加限定，將陷房屋所有權(quán)人于不利的境地。

該類(lèi)弱勢(shì)群體主要指向親屬，涉及的部門(mén)法為親屬法和繼承法。在親屬法上，應(yīng)當(dāng)考慮的因素是房屋所有權(quán)人的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)。能夠取得居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)僅限于房屋所有權(quán)人的配偶和對(duì)房屋所有權(quán)人其負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)的人，且考慮到房屋所有權(quán)人的居住安寧，以上述方式要求房屋所有權(quán)人在其房屋上設(shè)立居住權(quán)的，要以其無(wú)能力或者不愿意以其他方式為上述自然人提供住所為前提。

繼承法要考慮的問(wèn)題和親屬法近似，要求被繼承人盡到對(duì)法定繼承人以及現(xiàn)行《繼承法》第十二條、第十四條（《征求意見(jiàn)稿》繼承編第十三條）規(guī)定的特定人群的生存保障義務(wù)，這在制度上體現(xiàn)為遺產(chǎn)的必留份制度。在物權(quán)編引入法定居住權(quán)后，繼承法上對(duì)上述自然人的利益保障應(yīng)做相應(yīng)的調(diào)整，被繼承人的父母等對(duì)被繼承人盡了撫養(yǎng)教育義務(wù)的人、盡到贍養(yǎng)義務(wù)的被繼承人的兒媳、女婿或繼子女，以及被繼承人的配偶，在被繼承人死亡后沒(méi)有自己的住所的，法律應(yīng)當(dāng)為其設(shè)立居住權(quán)⑨。

第二個(gè)問(wèn)題是，居住權(quán)人是否可以讓其他和自己關(guān)系密切的自然人入住其享有居住權(quán)的房屋？對(duì)此有幾種不同的方案：不承認(rèn)居住權(quán)以外的人有入住的權(quán)利、由居住權(quán)人自由決定、⑩承認(rèn)特定情形下特定人的入住權(quán)利。

支持由居住權(quán)人自主決定入住人員的理由主要有：（1）居住權(quán)人通常并非一個(gè)人居住，在其居住時(shí)往往需要維持基本的人際關(guān)系，因此與其關(guān)系密切的特定人員有權(quán)入住;（2）比較以居住為目的的租賃合同，縱使全家入住，但實(shí)際締約而明確享有租賃權(quán)者往往僅為家庭成員之一，居住人數(shù)多少不會(huì)顯著影響房屋性狀;（3）通過(guò)規(guī)制居住權(quán)人形使權(quán)利的方式，以及為其設(shè)立維護(hù)房屋的義務(wù)，能夠有效保護(hù)所有權(quán)人的利益。

支持由房屋所有權(quán)人決定入住人員的理由主要有：（1）房屋的所有權(quán)人對(duì)房屋享有最完整的物權(quán)，有權(quán)決定允許何人入住;（2）若居住權(quán)人以外的人也享有入住的權(quán)利，那么其事實(shí)上就繞過(guò)了房屋所有權(quán)人的同意而享有了居住權(quán)，架空了該制度安排。如果特定人員需要入住，完全可以在和所有權(quán)人訂立合同時(shí)成為當(dāng)事人，而非直接自行入住;（3）“居住人數(shù)多少不會(huì)影響房屋性狀”的說(shuō)法與實(shí)際不符。生活中的租賃關(guān)系中，租賃人不同，對(duì)房屋及其內(nèi)部設(shè)施的維護(hù)乃至使用壽命將產(chǎn)生重大影響，故出租人在條件允許時(shí)，往往事先了解、考察租賃人。以此推之，在設(shè)立居住權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)人當(dāng)對(duì)何人入住有決定權(quán);（4）完全由居住權(quán)人自主決定入住人員，其有違背所有權(quán)人的意愿可能以“允許入住”之名，行出租房屋之實(shí)。

綜合考慮雙方的理由，應(yīng)當(dāng)由房屋的所有權(quán)人保留允許除居住權(quán)人以外的特定人員入住的權(quán)利。作為例外，居住權(quán)人的配偶和居住權(quán)人對(duì)其負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)之人，居住權(quán)人可以自主決定，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知房屋所有權(quán)人。除上述理由外，補(bǔ)充如下：在房屋租賃中，租賃人有妥善使用房屋的義務(wù)，若租賃人完全履行這一義務(wù)，出租人就沒(méi)有必要挑選承租人。生活中出租人挑選租賃人的情況仍不少見(jiàn)，這表明，對(duì)租賃人科以義務(wù)的實(shí)際作用更多在于損害發(fā)生后作為追究租賃人責(zé)任的法律依據(jù)，預(yù)防損害發(fā)生的作用有限。以此類(lèi)推，對(duì)居住人科以義務(wù)也很可能不足以保護(hù)房屋。但居住權(quán)畢竟有保障基本生活的功能，為便于居住權(quán)人履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)允許居住權(quán)人自主決定。

居住權(quán)的取得。對(duì)此《征求意見(jiàn)稿》僅規(guī)定了意定方式，不足以保障基本生活。為實(shí)現(xiàn)居住權(quán)的社會(huì)保障功能，應(yīng)當(dāng)允許特定自然人通過(guò)法定方式，即依據(jù)法律規(guī)定以及法院判決取得居住權(quán)，但在社會(huì)保障功能以外，應(yīng)當(dāng)排除法定取得方式的適用。此外，除通過(guò)法定方式取得居住權(quán)外，居住權(quán)的取得應(yīng)以登記為生效要件。

居住權(quán)人和所有權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)。首先，根據(jù)用益物權(quán)的基本原理，居住權(quán)人有合理利用房屋，不得損毀的義務(wù)。原則上，只要居住權(quán)的行使沒(méi)有危及所有權(quán)人的利益，所有權(quán)人就不得干涉。居住權(quán)人得負(fù)責(zé)房屋的日常維護(hù)，但重大修繕當(dāng)屬房屋所有權(quán)人的義務(wù)，居住權(quán)人為此支出費(fèi)用的，有權(quán)要求所有權(quán)人償還。對(duì)于可能危及房屋安全以及侵害房屋所有權(quán)的事項(xiàng)，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向所有權(quán)人報(bào)告。因其報(bào)告不及時(shí)導(dǎo)致所有權(quán)人遭受的損害擴(kuò)大或者導(dǎo)致?lián)p失無(wú)法挽回的，居住權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)居住權(quán)人的行為嚴(yán)重危及房屋所有權(quán)時(shí)，所有權(quán)人有權(quán)采取以下措施：（1）要求居住權(quán)人立即停止該行為;（2）要求居住權(quán)人提供擔(dān)保;（3）以合同設(shè)立居住權(quán)的，解除合同;（4）通過(guò)法律規(guī)定或法院判決方式設(shè)立居住權(quán)的，以居住權(quán)人故意為限，要求解除居住權(quán)。在上述最后一種情形下，由于所有權(quán)人對(duì)居住權(quán)人負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)，其仍需解決居住權(quán)人的住所問(wèn)題，得以給付金錢(qián)方式為之。

居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓、繼承以及居住權(quán)涉及房屋的出租?！墩髑笠庖?jiàn)稿》規(guī)定，在當(dāng)事人另有約定的情況下，居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承，設(shè)立居住權(quán)的房屋可以出租。這一開(kāi)放性規(guī)定應(yīng)被保留，且其適用對(duì)象不應(yīng)限于通過(guò)合同和遺囑設(shè)立的居住權(quán)以及該居住權(quán)所涉及的房屋，通過(guò)其他方式設(shè)立的居住權(quán)及該居住權(quán)所涉房屋均得通過(guò)約定解除轉(zhuǎn)讓、繼承和房屋出租的限制。

居住權(quán)的存續(xù)期限。通過(guò)法律規(guī)定或者法院判決的方式設(shè)立的居住權(quán)，其目的在于保障基本生活需要，因此其存續(xù)期間為房屋所有權(quán)人對(duì)居住權(quán)人的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的存續(xù)期間;通過(guò)合同或遺囑設(shè)立的居住權(quán)，當(dāng)事人得自由確定其存續(xù)期間。

居住權(quán)的消滅。此項(xiàng)內(nèi)容根據(jù)用益物權(quán)的一般原理和上述各種事由即可確定，無(wú)需單獨(dú)規(guī)定。

三、結(jié)語(yǔ)

對(duì)房屋的功能和價(jià)值應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)：一方面，房屋作為住所，是滿(mǎn)足基本生活需要的物質(zhì)條件;另一方面，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使得房屋居住功能越來(lái)越成為創(chuàng)造財(cái)富的源泉。與這種變化相伴，居住利益除體現(xiàn)為基本生存保障之外，越來(lái)越多地具備休閑，娛樂(lè)以及投資的性質(zhì)。在民法典物權(quán)編中規(guī)定居住權(quán)時(shí)，只有在價(jià)值取向上兼顧居住權(quán)的兩重性質(zhì)，并在設(shè)計(jì)制度時(shí)適當(dāng)區(qū)分對(duì)待，才能夠保居住權(quán)障制度的開(kāi)放性和生命力，真正以法律制度促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

注 釋?zhuān)?/p>

① 參見(jiàn)蔣懿：《對(duì)我國(guó)居住權(quán)的立法思考》，載《時(shí)代法學(xué)》2016年第5期;陳信勇、藍(lán)鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2003年第3期。

② 房紹坤：《居住權(quán)立法不具有可行性》，載《中州學(xué)刊》2005年第4期;所謂“東西方習(xí)慣不同”，為臺(tái)灣“民法典”物權(quán)編立法理由書(shū)的說(shuō)法。參見(jiàn)王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第324頁(yè)。

③ 參見(jiàn)劉家安：《“分時(shí)度假”及相關(guān)法律范疇之厘清》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2013年第5期。

④ 參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《我國(guó)物權(quán)立法難點(diǎn)問(wèn)題研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第216-218頁(yè)。

⑤ 參見(jiàn)薛軍：《地役權(quán)與居住權(quán)問(wèn)題——評(píng)<物權(quán)法草案>第十四、十五章》，載《中外法學(xué)》2006年第1期。

⑥ 參見(jiàn)王效賢，夏建三：《用益物權(quán)制度研究》，法律出版社2006年版，第153-154頁(yè)。

⑦ 參見(jiàn)[德]鮑爾著，張雙根譯《德國(guó)物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第665-666頁(yè);汪華亮：《居住權(quán)問(wèn)題檢討》，載《河北法學(xué)》2007年第7期。

⑧ 參見(jiàn)《意大利民法典》第980條，費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第241頁(yè);陶鐘太朗，楊環(huán)：《論居住權(quán)制度在近現(xiàn)代的發(fā)展——以西歐主流民法國(guó)家為考察對(duì)象》，《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第7期。

⑨ 具體情形的分類(lèi)討論，參見(jiàn)馬新彥：《居住權(quán)立法與繼承編的制度創(chuàng)新》，《清華法學(xué)》2018年第2期。

⑩ 參見(jiàn)前引⑤薛軍文。

參見(jiàn)李莉、梁鵬：《關(guān)于我國(guó)居住權(quán)立法的理性思考》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 陳信勇，藍(lán)鄧駿.居住權(quán)的源流及其立法的理性思考[J].法律科學(xué)，2003，（3）：68-75.

[3] 房紹坤.居住權(quán)立法不具有可行性[J].中州學(xué)刊，2005，（4）：72-74.

[4] 王澤鑒.民法物權(quán)[M].北京大學(xué)出版社，2010：324.

[5] 劉家安.“分時(shí)度假”及相關(guān)法律范疇之厘清[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2013，（5）：237-243

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[8] 王效賢，夏建三.用益物權(quán)制度研究[M].法律出版社，2006：153-154.

[9] [德]鮑爾.德國(guó)物權(quán)法[M].法律出版社，2004，665-666.

[10] 汪華亮.居住權(quán)問(wèn)題檢討[J].河北法學(xué)，2007，（7）：84-88.

[11] 費(fèi)安玲等譯.意大利民法典.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004，241.

[12] 陶鐘太朗，楊環(huán).論居住權(quán)制度在近現(xiàn)代的發(fā)展——以西歐主流民法國(guó)家為考察對(duì)象[J]，西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011，（7）：47-52.

[13] 馬新彥.居住權(quán)立法與繼承編的制度創(chuàng)新[J].清華法學(xué)，2018（2），163-178.

[14] 李莉，梁鵬.關(guān)于我國(guó)居住權(quán)立法的理性思考.廣西社會(huì)科學(xué).2006，（2）：78-82.