聞梁

摘 要：被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法，對維護(hù)交易秩序、規(guī)制市場行為、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益起著舉足輕重的作用。限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為作為反壟斷法的重點(diǎn)規(guī)制對象，一直以來都是反壟斷法的研究熱點(diǎn)。我國臺灣地區(qū)與大陸出臺競爭法的時(shí)間前后僅隔兩年，加之兩岸經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相似且貿(mào)易往來頻繁，通過對兩岸反壟斷法的豁免制度、違法性認(rèn)定、立法特色、法律責(zé)任、執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行比較和分析，對構(gòu)建公平有序的市場環(huán)境和完善我國反壟斷法有重要的促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞：反壟斷法;限制轉(zhuǎn)售價(jià)格;公平交易法;縱向壟斷協(xié)議;反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)

一、案件事實(shí)

被處分人和冠公司系日本W(wǎng)acom株式會社百分之百持股之子公司，代表日本W(wǎng)acom株式會社在臺灣負(fù)責(zé)銷售及各項(xiàng)事宜。其將Wacom數(shù)位繪圖產(chǎn)品銷售予上奇公司及展基公司兩家代理商，再由代理商銷售予下游經(jīng)銷商，被處分人與代理商間系采取賣斷的交易模式。雖和冠公司僅向代理商提供進(jìn)貨價(jià)格和建議零售價(jià)格，卻強(qiáng)行要求下游事業(yè)需嚴(yán)格依照建議銷售價(jià)格進(jìn)行銷售，惟2013年1月間因檢舉人在某學(xué)校的大型采購活動中降低產(chǎn)品的銷售價(jià)格，和冠公司當(dāng)即介入網(wǎng)路零售價(jià)格，透過上奇公司要求檢舉人不得降價(jià)銷售，后檢舉人收到上奇公司的警告郵件并遭到和冠公司停止出貨的懲罰。

二、爭點(diǎn)

（一）本案有無行政罰法第5條所謂“行為后法律有變更”之情形，而排除公平交易法之適用？

行政罰法第5條規(guī)定了從新兼從輕原則，雖公平交易法于2015年2月4日修正公布，惟被處分人于公平交易法公布后，仍在進(jìn)行限制轉(zhuǎn)售價(jià)格之行為，故不適用行政罰法第5條之規(guī)定，而應(yīng)適用修正后之公平交易法規(guī)。

（二）上奇公司與代銷商間為“賣斷”模式還是代銷關(guān)系？

上奇公司透露，除非產(chǎn)品本身有瑕疵，否則不接受代理商退貨，且Wacom產(chǎn)品銷售價(jià)格由代銷商自主決定;若發(fā)生退貨，則退貨產(chǎn)生的成本費(fèi)用亦由代銷商承擔(dān)。從價(jià)格決定和退貨風(fēng)險(xiǎn)等方面進(jìn)行分析，上奇公司與代銷商之間系賣斷模式，而非代銷關(guān)系。

（三）和冠公司與經(jīng)銷商簽訂《網(wǎng)路銷售合約書》是否符合現(xiàn)行公平交易法與契約自由原則之規(guī)定？

契約自由是私法自治的重要原則。在私法關(guān)系中，個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)由個(gè)人的自由意思決定，非國家及其他外力所能干涉?；诖?，依據(jù)其自由意思締結(jié)的任何契約，不論其內(nèi)容、方式為何，法律一概予以保護(hù)。如本案和冠公司與其下游經(jīng)銷商和網(wǎng)路經(jīng)銷業(yè)者所訂之契約亦屬契約自由之范疇，至于契約是否有效，應(yīng)依據(jù)民法第71條之強(qiáng)制規(guī)定具體分析。

公平交易法第1條規(guī)定：“為維護(hù)交易秩序與消費(fèi)者利益，確保自由與公平競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)之安定與繁榮特制定本法。”該條是對立法宗旨的表述，旨在維持經(jīng)濟(jì)市場公平自由競爭秩序，并聲明由公平交易委員會對違反本法之事業(yè)進(jìn)行行政處分。就其私法效果而言，依公平交易法第19條之文義規(guī)定，事業(yè)違反轉(zhuǎn)售價(jià)格限制時(shí)，該行為因具限制競爭之違法性而被公平法明文規(guī)定禁止，而依民法第71條規(guī)定，違反強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的法律行為無效，但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限。是以事業(yè)從事違反公平交易法之法律行為，原則上屬無效行為。本案和冠公司與其下游網(wǎng)路經(jīng)銷業(yè)者所簽訂之契約，其內(nèi)容之定價(jià)原則系違反本法之強(qiáng)制禁止規(guī)定，故遭公平會依本法第40條處以罰款。

（四）對和冠公司行為之定性？

因Wacom數(shù)位繪圖產(chǎn)品在臺灣境內(nèi)同性質(zhì)產(chǎn)品中擁有高達(dá)7成的市場占有率，在數(shù)位板或螢?zāi)坏仁袌鲋刑幱陬I(lǐng)導(dǎo)地位，其對不遵守產(chǎn)品售價(jià)之要求的經(jīng)銷商采取停止供貨的手段，屆時(shí)可能會被取消下游廠商的資格，導(dǎo)致下游廠商失去Wacom產(chǎn)品銷售營收之不利結(jié)果。下游商只能依循被處分人對于零售價(jià)格之要求，故有限制下游事業(yè)就Wacom產(chǎn)品之轉(zhuǎn)售價(jià)格之定性，至為明確。

（五）被處分人可否依據(jù)“公平交易法”第十九條但書之規(guī)定主張“有正當(dāng)理由”供主關(guān)機(jī)關(guān)審酌？

被處分人系依下列四點(diǎn)理由做為其限制價(jià)格行為合法之主張，經(jīng)公平委員會審查后認(rèn)為理由不成立：

1. 避免下游零售商之套利行為。被處分人辯稱，其限制轉(zhuǎn)售價(jià)格系未防止零售商利用被處分人對于教育及商用市場之價(jià)差進(jìn)而進(jìn)行套利。惟依展基公司和被處分人陳述，一般參與學(xué)校大型標(biāo)案的零售商因訂購數(shù)量較大而需要使用“專案申請書”，該申請書記載事項(xiàng)可反映出貨流向并可被被處分人所控制，故避免套利之說法有不足采。此外，舉報(bào)人每筆訂單數(shù)量僅一臺，以一般價(jià)格買進(jìn)。并無事證顯示檢舉人以低價(jià)取得原本欲銷售予教育市場之Wacom產(chǎn)品，進(jìn)而通過網(wǎng)路商域高價(jià)轉(zhuǎn)賣至一般零售通路。

2. 鼓勵(lì)下游事業(yè)投入以服務(wù)為基礎(chǔ)的競爭。限制轉(zhuǎn)售價(jià)格之所以能鼓勵(lì)下游事業(yè)投入以服務(wù)為基礎(chǔ)的競爭，是因?yàn)閮r(jià)格不再是競爭工具，因而只能通過提高服務(wù)水平和配套設(shè)施來吸引消費(fèi)者。本案中網(wǎng)絡(luò)銷售商與參與投標(biāo)案之零售商之間不具備明顯的替代關(guān)系，因而該抗辯理由不足采。

3. 避免搭便車效應(yīng)。就本案而言，學(xué)?？蛻粼谶x擇線上銷售商與線下銷售商時(shí)，零售商提供的校園規(guī)劃及解說展示等售前服務(wù)并無替代關(guān)系，加之舉報(bào)人通過線上銷售的Wacom產(chǎn)品數(shù)量甚少，難以因此搶走其他客戶，故本案并無“避免搭便車”抗辯之適用。

4. 防止學(xué)校比價(jià)。價(jià)格資訊是影響市場機(jī)能正常運(yùn)作及競爭發(fā)揮的關(guān)鍵因素，買賣雙方須在充分的價(jià)格資訊下進(jìn)行比較，才能做出合理抉擇。即使被處分人提供教育界諸多產(chǎn)品的銷售服務(wù)、人員專業(yè)訓(xùn)練等，也不代表采購者均有義務(wù)照單全收，應(yīng)由學(xué)校等自行選擇由何種途徑購入產(chǎn)品。

三、裁判要旨

公平委員會認(rèn)為，被處分人上奇公司并不決定Wacom產(chǎn)品銷售價(jià)格，而是由代銷商決定，且銷售后客戶退貨的相關(guān)成本亦由代銷商承擔(dān)，因而被處分人與代銷商之間系“賣斷”模式。

經(jīng)公平委員會調(diào)查評估，被處分人所售Wacom數(shù)位產(chǎn)品在臺灣的銷售量占市場份額近五成，銷售金額的市場占有率近八成，且該產(chǎn)品進(jìn)入市場較早，產(chǎn)品線最為完整，對于數(shù)位繪圖產(chǎn)品的經(jīng)營者而言，Wacom產(chǎn)品的重要性不言而喻。再者，若下游零售商未遵守被處分人對零售價(jià)格的規(guī)定，將面臨被強(qiáng)制要求下架該產(chǎn)品或被停止供貨的風(fēng)險(xiǎn)，以上舉措足以使下游企業(yè)遵循被處分人對于零售價(jià)格的要求，被處分人的行為構(gòu)成公平交易法第19條第1項(xiàng)“限制轉(zhuǎn)售價(jià)格”之行為。

此外，公平交易委員會還認(rèn)為，被處分人提出的避免下游零售商之套利行為、鼓勵(lì)下游事業(yè)提升服務(wù)質(zhì)量、避免搭便車效應(yīng)等抗辯事由均無正當(dāng)理由，不能依據(jù)公平交易法施行細(xì)則第25條之規(guī)定予以豁免。

四、結(jié)論[1]

（一）被處分人限制下游事業(yè)轉(zhuǎn)售Wacom價(jià)格，違反公平交易法第19條第1項(xiàng)之規(guī)定。

（二）被處分人自本處分書送達(dá)之次日起，應(yīng)即停止前項(xiàng)違法行為。

（三）處新臺幣30萬元罰款。

五、評析

（一）兩岸轉(zhuǎn)售價(jià)格限制規(guī)定的立法嬗變

1. 臺灣地區(qū)：

（1）立法過程：

我國臺灣地區(qū)的反壟斷法以1991年“公平交易法”為表現(xiàn)形式，為適應(yīng)不同時(shí)代語境下經(jīng)濟(jì)、社會環(huán)境之需要，制造自由競爭的環(huán)境和公平合理的競爭規(guī)則，先后經(jīng)過六次修訂，共七章五十個(gè)條款。2015年6月修法后，有關(guān)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格之管制態(tài)度從原先的“全面禁止”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸瓌t禁止，例外許可”。所謂“例外許可”是指如果事業(yè)所提事證，能證明限制下游事業(yè)轉(zhuǎn)售價(jià)格有助于：（1）鼓勵(lì)下游事業(yè)提升售前服務(wù)之效率或品質(zhì);（2）防免搭便車之效果;（3）提升新事業(yè)或品牌參進(jìn)之效果;（4）促進(jìn)品牌間之競爭;（5）有其他有關(guān)競爭考量之經(jīng)濟(jì)上合理事由，則可免于處罰[1]。

（2）立法特色：

1）統(tǒng)一式立法模式。即將反壟斷與反不正當(dāng)競爭統(tǒng)合于一部法典之中，而沒有分門別類地單獨(dú)立法。這種立法模式既借鑒和吸收了西方國家的立法經(jīng)驗(yàn)，又考慮了當(dāng)?shù)厍闆r。該模式的出現(xiàn)不僅是因?yàn)樵谂_灣商事活動的參與者違反公平交易的問題由來已久，甚至有愈演愈烈的趨勢，還和早期的立法背景密不可分。壟斷行為與不正當(dāng)競爭行為本身就有重合的部分，難以通過立法使這兩類行為涇渭分明，而采用統(tǒng)一的立法模式可以更好地適應(yīng)市場環(huán)境的需要，很大程度上避免了分開立法可能帶來的兩法沖突情形，使促進(jìn)競爭和維護(hù)競爭公平的立法目的相得益彰，構(gòu)造出體系更加完善的公平交易法。

2）強(qiáng)調(diào)市場公平與市場自由。該立法特色的出現(xiàn)系由于臺灣地區(qū)“公平交易法”以歐美國家統(tǒng)一的立法模式為藍(lán)本，將反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法于同一部法律中一并進(jìn)行規(guī)定，因而形成了對市場自由和市場公平的兩個(gè)不同的法益保護(hù)，既對不公平的交易行為予以規(guī)范，又對各種壟斷行為加以限制，兩者并行不悖。

3）行政權(quán)與司法權(quán)相得益彰?？v觀臺灣公平交易法的修法歷程，不難看出是力求行政權(quán)與司法權(quán)的得到最大程度平衡的過程。1999年第一次修訂“公平交易法”，將行政程序前置，對違法行為采取“先行政后司法”的處理方式，同時(shí)提高行政罰款的上限;2000年為配合臺灣省政府功能業(yè)務(wù)與組織調(diào)整暫行條例及地方制度法之通過，進(jìn)行了第二次修法，此次修法最大亮點(diǎn)是刪除了有關(guān)省級主管機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定，明確指出違反該法的行為應(yīng)由中央機(jī)關(guān)管轄;此后的第三次修法旨在配合“行政程序法”的實(shí)施，對本法相關(guān)行政程序進(jìn)行審視。通過對“公平交易法”修法過程的探究，可以看出這也是逐步規(guī)范行政權(quán)的過程。

4）對壟斷行為區(qū)別對待。臺灣對獨(dú)占的態(tài)度并非一概否定， 而是不允許獨(dú)占事業(yè)以不公平的方法參與競爭;對事業(yè)間的結(jié)合采取申報(bào)制度，同時(shí)對申報(bào)制度作出詳細(xì)規(guī)定;將聯(lián)合行為區(qū)分為水平聯(lián)合與垂直聯(lián)合，規(guī)定在有益于整體經(jīng)濟(jì)與公共利益，并經(jīng)申請主管機(jī)關(guān)許可者的八種情況下允許聯(lián)合;規(guī)定限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為免于處罰的抗辯事由。這些規(guī)定表明，公平委員會對壟斷行為并非采取一刀切的否定態(tài)度，而是從多角度考量，通過留有余地的條款，區(qū)別對待壟斷行為，力求達(dá)到法律規(guī)定的完善。

5）執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性。公平交易委員會作為臺灣反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，隸屬于行政院，是專司反壟斷與不正當(dāng)競爭職責(zé)的“中央”機(jī)關(guān)。臺灣在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的構(gòu)建中，將反壟斷執(zhí)法職權(quán)全權(quán)授予公平交易委員會，由其獨(dú)立行使職權(quán)，具有擬定公平交易政策及法規(guī)、調(diào)查事業(yè)活動及經(jīng)濟(jì)情況、對違反公平交易問題和破壞市場秩序的行為予以糾正和處以罰款的職能。它雖隸屬于“行政院”，在處理具體案件時(shí)卻不受“行政院”的干預(yù)。

6）處罰從重?！肮浇灰追ā币?guī)定，對于行為人濫用其市場地位從事不正當(dāng)競爭行為、被禁止的聯(lián)合行為、限制轉(zhuǎn)售價(jià)格行為、妨礙公平競爭的行為、營業(yè)誹謗行為等違法行為， 除應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任外， 構(gòu)成犯罪的，還要追究刑事責(zé)任。同時(shí)根據(jù)該法第六章第38條之規(guī)定，當(dāng)與其他刑事法律競合時(shí)，按處罰較重的規(guī)定處罰。也就是說，對于獨(dú)占及聯(lián)合行為、限制轉(zhuǎn)售價(jià)格及其他限制競爭行為、營業(yè)誹謗等行為，既要承擔(dān)行政法律責(zé)任，又要承擔(dān)刑事法律責(zé)任的，從其重者處罰。

2. 大陸：

（1）立法過程：

在進(jìn)行社會主義改造的期間，經(jīng)濟(jì)立法有了較大發(fā)展，頒布的一系列經(jīng)濟(jì)法規(guī)適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的社會需要。十一屆三中全會將黨和國家的工作中心轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心上來，從而更加重視經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定和實(shí)施，與此同時(shí)，國務(wù)院設(shè)立了“經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心”，至此，我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展步入蓬勃發(fā)展的黃金期。1993年《憲法》修正案將社會主義市場經(jīng)濟(jì)寫入憲法，強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”，最終于2007年正式出臺反壟斷法。

（2）立法特色：

1）分立式立法體制。分立式立法體制是將反壟斷和反不正當(dāng)競爭分別立法，主要代表國家有德國、日本等國。隨著改革開放以來我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和各項(xiàng)法律制度日趨完善，商品交換和生產(chǎn)更加頻繁，商事行為呈現(xiàn)出愈來愈復(fù)雜的特點(diǎn)。競爭的無序?qū)е铝恕笆袌鍪ъ`”與“政府失靈”，尤其是違反誠實(shí)信用原則的壟斷行為不能僅僅靠民事法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制，此時(shí)制定一部專門的反壟斷法律規(guī)范競爭行為與穩(wěn)定市場秩序顯得尤為重要。但鑒于“我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平和客觀實(shí)際， 似需根據(jù)立法成熟條件， 分別立法”，因此采取分立式立法體制制定反壟斷法，明確了該法調(diào)整的法律關(guān)系，具有專業(yè)化和導(dǎo)向性的特點(diǎn)，避免造成重心二元，導(dǎo)致違背立法初衷。

2）根本立法目的是建立市場經(jīng)濟(jì)。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不是一蹴而就，其中走了不少彎路。在全面開始社會主義建設(shè)的后期，受到“左”的思想影響，行政管理經(jīng)濟(jì)很大程度上取代了經(jīng)濟(jì)法規(guī)，加上后來的十年內(nèi)亂，我國社會主義法治遭到了嚴(yán)重破壞。盡管十一屆三中全會后，黨和國家重新重視經(jīng)濟(jì)立法，但歷史的遺留問題仍然根深蒂固，違背公平競爭的行為愈演愈烈，一方面缺乏專門的法律對這些行為進(jìn)行規(guī)制，另一方面，行政壟斷嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場安定，鑒于此，出臺一部法律保障有序的競爭秩序和消除行政壟斷的壁壘顯得尤為重要。反壟斷法作為“經(jīng)濟(jì)憲法”，根本目的是保證市場參與者充分競爭、公平競爭，建立市場經(jīng)濟(jì)。

3）行政性壟斷成為反壟斷法的重要著眼點(diǎn)。我國《反壟斷法》第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭?！辈⒃诘谖逭碌?2條至37條對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為做出了詳細(xì)規(guī)定。反觀臺灣“公平交易法”，并無具體條文明文規(guī)定行政性壟斷，而是通過學(xué)理解釋，將“公平交易法”第2條中的“事業(yè)之定義”解釋為“當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)從事經(jīng)濟(jì)活動時(shí)”即為此處所稱之“事業(yè)”。兩岸對行政性壟斷的規(guī)定出現(xiàn)如此差異，究其原因系由于兩岸立法背景和立法模式的不同所致。

4）刑事責(zé)任缺位?！斗磯艛喾ā返谄哒乱?guī)定了法律責(zé)任，壟斷作為一種違法行為，行為人首先承擔(dān)的是行政法律責(zé)任，有以下幾種表現(xiàn)形式：責(zé)令停止違反行為、責(zé)令改正、撤銷登記、沒收違法所得、罰金、給予行政處分。此外，第50條還規(guī)定了民事責(zé)任：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！钡⑽磳γ袷仑?zé)任作出具體規(guī)定。雖然第52和54條對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其工作人員構(gòu)成犯罪的違反行為規(guī)定了刑事責(zé)任，但并未對壟斷實(shí)行者需要承擔(dān)刑事法律責(zé)任作出規(guī)定，屬于立法空白狀態(tài)。實(shí)際上，我國在反壟斷法制定過程中也曾考慮過加入刑事責(zé)任，2006年反壟斷法立法草案規(guī)定了“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但由于該條文過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法中可操作性不強(qiáng)而未被納入《反壟斷法》。

5）反壟斷委員會僅為反壟斷業(yè)務(wù)的組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)機(jī)構(gòu)?！斗磯艛喾ā冯m規(guī)定反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、領(lǐng)導(dǎo)反壟斷工作，并指導(dǎo)商務(wù)部、發(fā)改委和國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)執(zhí)行處罰決定[2]，但并未賦予反壟斷委員會執(zhí)法權(quán)，導(dǎo)致出現(xiàn)罰執(zhí)分離的情況，難以保證反壟斷委員會的獨(dú)立性和權(quán)威性。

（二）兩岸反壟斷法律具體制度比較

兩岸出臺第一部競爭法典， 前后只隔兩年。臺灣地區(qū)于1991年出臺了“公平交易法”，大陸于1993年出臺《反不正當(dāng)競爭法》，時(shí)隔14年后又出臺《反壟斷法》作為經(jīng)濟(jì)活動的基本規(guī)則。鑒于兩岸社會環(huán)境相似和經(jīng)貿(mào)交流日益頻繁，對兩岸反壟斷法律規(guī)范之異同的研究確有“他山之石，可以攻玉”之效。下文將從四個(gè)方面逐一分析：

1. 限制商品轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的違法性認(rèn)定

“公平交易法施行細(xì)則”第25條解釋了何為“限制轉(zhuǎn)售價(jià)格”。所謂限制轉(zhuǎn)售價(jià)格，屬上下游事業(yè)間垂直交易限制之一種，上游事業(yè)對于下游經(jīng)銷商就所供給之商品設(shè)定轉(zhuǎn)售價(jià)格，限制交易相對人遵行該轉(zhuǎn)售價(jià)格之限制交易行為;又所稱“限制”之方式，包含一切足使下游事業(yè)遵循該轉(zhuǎn)售價(jià)格之行為。就本案而言，被舉報(bào)人和冠公司在將Wacom產(chǎn)品出售予上奇公司及展基公司兩家代理商，強(qiáng)行要求下游事業(yè)需嚴(yán)格依照建議銷售價(jià)格進(jìn)行銷售，若不遵守價(jià)格約定，則限制下游業(yè)者取得經(jīng)銷權(quán)或?qū)ο掠螛I(yè)者采取停止出貨等懲罰措施。

我國《反壟斷法》第14條規(guī)定禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格以及其他類型的壟斷協(xié)議。以我國首例限制轉(zhuǎn)售價(jià)格案件——銳邦訴強(qiáng)生案為例，二審法院提供了判斷壟斷協(xié)議的基本思路，即充分分析被告的市場占有率、相關(guān)市場競爭是否充分、被告限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的初衷、限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的效果。

2. 壟斷協(xié)議豁免制度之差別

壟斷協(xié)議豁免制度指的是達(dá)成壟斷協(xié)議本應(yīng)被《反壟斷法》所禁止的行為，但由于該行為不會嚴(yán)重限制競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益，或者損害小于對競爭等原因，可對行為人免予處罰。

臺灣“公平交易法”第19條第1項(xiàng)“但書”所稱正當(dāng)理由包括以下五點(diǎn)：（1）鼓勵(lì)下游事業(yè)提升售前服務(wù)之效率或品質(zhì);（2）防免搭便車之效果;（3）提升新事業(yè)或品牌參進(jìn)之效果;（4）促進(jìn)品牌間之競爭;（5）其他有關(guān)競爭考量之經(jīng)濟(jì)上合理事由。

我國反壟斷法在借鑒域外相關(guān)立法和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，采取“原則禁止，例外豁免”的立法模式，對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持作了規(guī)定?！斗磯艛喾ā妨信e了七種豁免情形，相比較臺灣的五種豁免情形而言，增加了“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品”、“因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過?！焙汀肮?jié)約能源、保護(hù)環(huán)境”等因素的考量，并對于前五種豁免情形提出了更高的舉證要求。

3. 壟斷行為的法律責(zé)任之比較

當(dāng)今世界各國對于反壟斷行為法律責(zé)任的規(guī)定，可以歸類為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但都將行政責(zé)任作為首要的、也是最主要的責(zé)任。臺灣地區(qū)將這三種責(zé)任都規(guī)定在“公平交易法”之中，在追究壟斷行為的刑事責(zé)任時(shí)，采用先行政處罰后刑事處罰的方式追究壟斷行為實(shí)施者的法律責(zé)任。單就限制轉(zhuǎn)售價(jià)格這一行為來講，公平交易委員會根據(jù)行為的危害程度對限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的行為人實(shí)行責(zé)令停止、改正其行為或其他更正措施，行為人屆時(shí)未采取必要行動或又實(shí)行該行為的，將處以兩年以下有期徒刑、拘役或并處罰金。即只有在行政責(zé)任不足以矯正違反公平交易的行為時(shí)才會考慮啟動刑事制裁。

由于我國反壟斷立法進(jìn)程相對滯后，司法實(shí)踐稍顯不足，在壟斷行為的法律責(zé)任時(shí)僅規(guī)定了兩種責(zé)任?！斗磯艛喾ā穼π姓?zé)任和民事責(zé)任作出了規(guī)定，但在民事責(zé)任的承擔(dān)方面并未作出具體規(guī)定，且《反壟斷法》僅規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，至于如何承擔(dān)刑事責(zé)任、承擔(dān)多大程度的刑事責(zé)任，從條文上不得而知;對于壟斷行為的實(shí)施者是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任更是只字未提。

4. 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之比較

反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)是否為獨(dú)立的規(guī)制機(jī)關(guān)，這是兩岸反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的重要區(qū)別。我國反壟斷法規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。因此，反壟斷委員會僅僅是反壟斷業(yè)務(wù)的組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，根據(jù)《反壟斷法》及其它相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，中國的反壟斷執(zhí)法業(yè)務(wù)由商務(wù)部、發(fā)改委和國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)，并受國務(wù)院反壟斷委員會的指導(dǎo)。此外，反壟斷法還規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可以根據(jù)工作需要授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。

臺灣地區(qū)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的主管機(jī)關(guān)為公平交易委員會。公平交易委員會為行政院的下屬機(jī)關(guān)，依據(jù)“公平交易法”擬定公平交易政策及法規(guī)、調(diào)查事業(yè)活動及經(jīng)濟(jì)情況、對違反公平交易問題和破壞市場秩序的行為予以糾正和處罰，集反壟斷與反不正當(dāng)競爭雙重職能于一身。根據(jù)“公平交易委員會組織條例”的規(guī)定，該委員會由7名具有不同背景的有法律、經(jīng)濟(jì)、金融等方面的專業(yè)知識和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專職行政人員組成，任期四年，委員須超出黨派之外，依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受政黨活動影響;同一黨籍的委員不得超過總?cè)藬?shù)的二分之一。

六、結(jié)論

中國大陸是市場經(jīng)濟(jì)的后來者。雖然經(jīng)過多年沉淀，《反壟斷法》最終在萬人期待中于2007年出臺施行，但隨著立法研究的深入和立法實(shí)踐的日漸頻繁，《反壟斷法》中暴露出許多問題亟待完善?？疾旄鲊磯艛嗔⒎ㄟ^程和代表性判例，結(jié)合我國臺灣地區(qū)的有關(guān)立法，大陸對規(guī)范反壟斷行為的路徑回應(yīng)如下：

（一）建立獨(dú)立、權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，把握好處罰尺度

法諺有言，法的生命力在于實(shí)施。反壟斷法的有效實(shí)施，依賴于獨(dú)立、權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。當(dāng)前我國《反壟斷法》規(guī)定的反壟斷委員會只是議事協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)，并不處理反壟斷執(zhí)法具體事宜，商務(wù)部、發(fā)改委和國家市場監(jiān)督管理總局這三個(gè)不同的行政機(jī)關(guān)分別承擔(dān)經(jīng)營者集中的反壟斷審查工作、價(jià)格違法行為和價(jià)格壟斷行為的查處工作、壟斷協(xié)議和行政性限制競爭行為等工作。根據(jù)這三個(gè)機(jī)關(guān)的分工，由國家發(fā)改委和市場監(jiān)督管理總局負(fù)責(zé)處理壟斷協(xié)議的豁免，然而當(dāng)兩者職能交叉時(shí)具體應(yīng)由哪一機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，《反壟斷法》中并未提及。如此一來，很容易導(dǎo)致兩機(jī)關(guān)相互推諉或者爭奪執(zhí)法權(quán)。因此，有必要借鑒臺灣地區(qū)設(shè)立專門的公平交易委員會作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法，在中央建立獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法組織，賦予反壟斷委員會最高執(zhí)法權(quán)。又考慮到我國地域遼闊、人口眾多、交易環(huán)境復(fù)雜的情況，可在各地設(shè)下屬機(jī)構(gòu)，由中央反壟斷執(zhí)法組織統(tǒng)一管理。設(shè)立這樣的執(zhí)法機(jī)構(gòu)更有利于保持超然的獨(dú)立地位、提高執(zhí)法效率，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

（二）加大刑事責(zé)任的懲罰力度，做好與刑法的銜接

壟斷行為具有嚴(yán)重的社會危害性，因而許多國家和地區(qū)都對其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范，力求將其對市場秩序造成的損害降到最低。目前，主要規(guī)定了行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任的懲罰措施，尤其注重刑事制裁，通過刑罰手段制裁壟斷行為已經(jīng)成為各國反壟斷立法的大勢所趨。我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”對壟斷行為先行政后刑罰的制度設(shè)計(jì)值得大陸借鑒。倘若僅僅依靠相對柔性的行政制裁和民事制裁，實(shí)施壟斷行為的違法成本太低，不足以使該項(xiàng)法律制度發(fā)揮應(yīng)有的威懾作用。但將壟斷行為納入刑罰處罰則要求刑法系統(tǒng)中有配套的罪名。當(dāng)前我國《刑法》只對串通投標(biāo)的行為予以調(diào)整，未規(guī)定“壟斷罪”，這意味著實(shí)施串通投標(biāo)之外的行為是不受刑法處罰的。對于壟斷行為的入罪問題，主要有兩種模式：一種是直接在反壟斷法中規(guī)定某些行為的刑事責(zé)任，我國臺灣地區(qū)就是采用的這種立法模式;另一種是是在反壟斷法以外的法律中規(guī)定嚴(yán)重壟斷行為的刑事責(zé)任。倘若采取第二種模式，則應(yīng)當(dāng)在刑法典中規(guī)定相關(guān)處罰內(nèi)容。

（三）規(guī)范民事責(zé)任，明確懲罰性賠償

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！彪m然對壟斷行為的實(shí)施者給予了民事處罰，但應(yīng)依據(jù)什么條款予以處罰、給予怎樣的處罰不得而知。如此一來將導(dǎo)致兩種情形：將裁量權(quán)完全交給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，容易造成職權(quán)的濫用，所謂“權(quán)力不受監(jiān)督必然導(dǎo)致腐敗”;執(zhí)法機(jī)關(guān)無法援引具體法律法規(guī)，導(dǎo)致作出的決定無法可依。建議參考臺灣地區(qū)有關(guān)損害賠償條款，設(shè)置最高三倍的賠償額，并援引《民法總則》對于損害賠償?shù)囊?guī)定，將停止侵害、排除妨礙、賠償損失等民事責(zé)任的承擔(dān)方式引入《反壟斷法》的法律責(zé)任之中。

注 釋：

公平交易委員會處分書，公處字第107023號。

我國臺灣地區(qū)“公平交易法實(shí)施細(xì)則”第25條。

《中華人民共和國反壟斷法》第9條和第10條。

王曉曄：《反壟斷立法熱點(diǎn)問題》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社， 2007年，第425-432頁。

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