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摘要：郵輪旅游的旅行社包切艙模式曾飽受業(yè)內詬病，并被認為是中國郵輪市場衰落的主要原因。然而2019年中國郵輪市場回暖后，旅行社包切艙模式仍然占據(jù)主流地位。對中國特色的郵輪包切艙模式進行法律研究，梳理包切艙模式下旅行社、郵輪公司、郵輪旅客之間的法律關系和權利義務，仍然有重要的理論和現(xiàn)實意義。以國內外運輸法和旅游法為視角，參考郵輪產業(yè)發(fā)達國家相關法律和判例可知，海商法應重點調整郵輪公司與旅行社、郵輪公司與旅客之間的關系，并對郵輪包切艙模式的海商法規(guī)制提出相應立法建議。

關鍵詞：包切艙模式;郵輪船票;承運人

中圖分類號：D922.294 文獻標志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0050-11

郵輪旅游的包切艙模式，指旅行社通過與郵輪公司簽訂郵輪艙位租用協(xié)議，提前批量購買郵輪特定時間和航次的全部（包船）或部分艙位（切艙）后，將郵輪海上觀光服務與其他簽證、中轉運輸服務、岸上觀光服務等其他旅游服務打包成包價旅游產品（package travel product）向旅客出售，旅行社以包價旅游產品價格與包含船票費用的旅游服務總成本之間的差價為盈利來源的業(yè)務經(jīng)營模式。自郵輪旅游通過包切艙模式引入中國以來，一方面包切艙模式為郵輪旅游的本土化貢獻了巨大的力量，另一方面又因為包切艙模式在中國本土化后所產生的一系列業(yè)務與法律問題，導致旅行社、郵輪公司與旅客之間法律關系認識不清，權責不明，彼此之間利益難以協(xié)調一致，曾一度被業(yè)界認為是中國郵輪市場低價惡性競爭與服務品質下降的根本原因，因而廣受業(yè)界詬病，甚至有學者將2018年之后，國外郵輪大量撤離中國市場的現(xiàn)象也歸罪于包切艙模式。然而，據(jù)業(yè)界反映，自2019年國內郵輪市場開始回暖，上海開始試點郵輪船票制度與直銷模式后，以包切艙為主的銷售模式仍然沒有改變，目前以切艙“散包”的方式為主，因此郵輪包切艙模式在未來一段時間，仍然是中國涉外郵輪旅游主要的運行模式。

迄今為止，學界對包切艙模式下的旅行社、郵輪公司和旅客三方形成的法律關系與權利義務規(guī)范，一直未能形成定論。有學者主張郵輪旅客與旅行社成立《中華人民共和國旅游法》（簡稱《旅游法》）下的旅游服務合同，旅客與郵輪公司之間成立通過船票證明的《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）下的典型海上旅客運輸合同，郵輪公司和旅行社之間訂有非典型的郵輪船票包銷合同，因而郵輪公司實際上獲得了兩種身份：《海商法》下的海上旅客運輸承運人與《旅游法》下的履行輔助人。另有學者主張旅行社與旅客之問訂立的合同兼具旅游服務合同和海上旅客運輸合同的內容，故而旅行社具有包價旅游提供者和承運人的統(tǒng)一身份，郵輪公司是履行輔助人和實際承運人。除此之外，也有學者主張包切艙模式僅是一個單純的旅游合同關系，既無承運人、實際承運人，亦無船票存在。種種爭議使得相關司法實踐和立法活動一直處于混亂中，難以實現(xiàn)三方權利義務的平衡與對郵輪旅客合法權利的保護，長此以往必然會影響到中國郵輪市場的健康、可持續(xù)發(fā)展。因此，對現(xiàn)階段包切艙模式下的法律關系進行系統(tǒng)梳理和研究，仍有著現(xiàn)實而長遠的意義。

一、郵輪旅游的包切艙模式的成因與法律特點

從歷史上看，包切艙模式并非國內首創(chuàng)，而是發(fā)端于在西方存在已久的租賃游（charter tour）模式，即經(jīng)營主體提前向旅游服務的實際提供者購買特定時期的服務，然后向服務終端的接受者銷售的模式，常見于旅游經(jīng)營人（tour operator）對酒店服務、公共交通服務的規(guī)劃安排中。旅行社包切艙的案例在20世紀80年代至今時有出現(xiàn)，而美國在20世紀90年代就旅行社責任承擔問題的法律報告中也大量出現(xiàn)郵輪包切艙模式下的法律糾紛的記載。除美國外，將郵輪旅游服務以其他方式打包進入包價旅游產品的情況也并不少見，在法國的立法文件中，早在1966年就出現(xiàn)過對旅行社組織郵輪旅游的記載，在新西蘭、加拿大、英國等英美法國家中，都有一定數(shù)量的相關案例的記載。但是，在國外以包切艙模式經(jīng)營郵輪旅游的體量并不大，不超過郵輪旅游總量的10%，中國郵輪市場中，包切艙模式之所以成為主流，更多是基于對“出境游”的法律和政策的限制。根據(jù)中國2001年第354號《中國公民出國旅游管理辦法》第4條規(guī)定和《旅行社條例》第23條規(guī)定，境外郵輪公司的海上觀光旅游被認定為不具備資質的境外游經(jīng)營者，從而必須借助有出境旅游經(jīng)營資格的境內旅行社，通過包切艙模式將郵輪旅游海上觀光旅游服務打包進由旅行社經(jīng)營的包價旅游產品，實現(xiàn)在中國旅游市場上的相關經(jīng)營活動。此外，包切艙模式下，郵輪公司得以將銷售風險轉移給旅行社，并在《旅游法》下以履行輔助人的身份規(guī)避包價旅游合同的嚴格合同義務，亦成為郵輪公司傾向于采用包切艙模式的誘因。

包切艙模式下的郵輪旅游，較之郵輪公司作為旅游服務和海上旅客運輸服務統(tǒng)一給付主體的郵輪船票直銷模式，呈現(xiàn)出以下幾個明顯的特點：一是旅行社、郵輪公司、旅客之間的法律關系，較之于傳統(tǒng)的郵輪船票直銷模式更加復雜;二是旅行社作為一方當事人，介入到以郵輪公司為承運人、郵輪游客作為旅客的典型的海上旅客運輸法律關系當中，導致了海上旅客運輸服務的名義接受者與實際接受者之間的分離，對以“承運人一旅客”為基本架構、雙方雙務的傳統(tǒng)海上旅客運輸法律關系的架構造成了明顯的變革和沖擊;三是旅行社通過包切艙模式，將郵輪公司的海上旅客運輸服務隱含在包價旅游產品中，導致海上旅客運輸法律關系和郵輪公司承運人責任的隱形化;四是各國之間對包價旅游合同與海上旅客運輸合同的定義不同，包切艙模式下的旅行社、郵輪公司和旅客的三方法律關系必然會呈現(xiàn)出種種不同的變化，成為比較法研究和涉外裁判的主要障礙。

因此，包切艙模式法律關系的研究，仍然要站在旅游法律關系和海上旅客運輸法律關系的雙重視角下，對旅行社與旅客、旅行社與郵輪公司、郵輪公司與旅客之問的法律關系進行逐一理順，進而在三者的立法目的與價值判斷之間形成系統(tǒng)性的、統(tǒng)一的架構，從而達到三方法律關系在中國法下裁判標準的統(tǒng)一與當事人之間權利義務的再平衡。

二、旅行社與郵輪公司：郵輪艙位租用合同的性質認定

在包切艙模式下，以何種典型合同關系或是采取其他方式予以認定，不僅影響到雙方權利義務的內部區(qū)分，同時也一定程度上影響到雙方在外部的責任表現(xiàn)。目前學界對于旅行社與郵輪公司問的合同性質認定林林總總：有謂之委托合同者，卻無法解釋包切艙模式下旅行社的利潤構成與委托關系下受托人的傭金在性質上的巨大差別，也無法適用委托合同中的受托人的意思表示限制與禁止受托人獲利原則;有謂之非典型合同者，然采用過于嚴格的“概念思維”，無法發(fā)揮法律所應有的衡量利益、判斷價值、解決社會問題的功能性之目的;有套用航次租船合同者，卻只是合同形式的套用，沒有對此進行進一步的研究與論證。須知，脫離郵輪旅游復合性的法律適用和整體性的價值取向，去孤立地解構當事人之間的某個具體的權利義務關系，只會造成更多無益于實踐的爭論，更無助于郵輪公司、旅行社和郵輪旅客之間權利義務的平衡。因而本節(jié)對該問題的論述，也不僅僅局限于民法與合同法的一般理論，亦需考慮《旅游法》和《海商法》的相關規(guī)定和法理，從而保證結論的體系性和周延性。

目前，旅行社與郵輪公司遵循合同自由原則訂立郵輪艙位租用合同，但尚未形成如《海商法》下的船舶租用合同的標準合同范本，無法對其進行類型化研究。筆者對目前在國內市場占主導的嘉年華、皇家加勒比、諾維真郵輪及國內天海、中華泰山郵輪的艙位租用合同進行整理發(fā)現(xiàn)，盡管上述合同名稱各異，有以“游客服務采購協(xié)議”稱之，有以“艙房供應協(xié)議”稱之，亦有直接以“包船（切艙）合同”稱之，但此類合同的核心內容表述是相對統(tǒng)一的。具體表現(xiàn)為：旅行社以一次性或分期的方式支付全部艙位的價款，不論艙位之后是否已全部銷售使用;郵輪公司將標的艙位船票的銷售權轉移給旅行社，旅行社并非一定因銷售目標未能完成承擔違約責任，因而標的艙位的船票銷售義務不構成合同的主給付義務;多強調雙方法律地位的相互獨立性，否認雙方存在光租、代理與其他合資合作關系;具有利他合同性質。由此可見，郵輪艙位租用合同是一種典型的一方給付價款、另一方給付合同標的的雙務有償合同。

（一）大陸法下的郵輪艙位租用合同以請求權為基礎

在羅馬法體系下，雙務合同大致分為涉及標的物所有權轉移的買賣合同與不涉及標的物所有權、只涉及所有權之外的部分權利的限時讓渡的租賃合同兩種。顯然，郵輪艙位租用合同并不涉及所有權的轉移，與房屋所有權轉移的商品房包銷合同有非常明顯的差別。排除買賣合同后，郵輪艙位租用合同則落于廣義的租賃合同中。傳統(tǒng)羅馬法下的租賃合同又分為物的租賃（locatio conductio re-rum）、雇傭租賃（locatio conductio operarum）和承攬租賃（locatio conductio operis）三種，經(jīng)過大陸法潘德克頓學派的吸收轉化后，將其客體分別定義為物、勞務、服務三類并為以德國法為代表的大陸法國家所承繼至今，在中國合同法下則表現(xiàn)為租賃合同、勞務合同和廣義的服務合同三大類。其中服務合同又包含給付無形服務與交付具體成果相結合的承攬合同，和給付無形服務的運輸合同、技術服務合同等其他服務合同。由于艙位租用合同的合同約定中，既否定了對作為物的郵輪本身的租賃，也否定旅行社與郵輪公司之間形成勞務合同下的人身隸屬關系，且郵輪艙位租用合同中又不包含具體成果給付，因而旅行社根據(jù)艙位租用合同所獲得的，與依附在物權之上的占有、使用、收益權能所帶有的支配權屬性有明顯不同，是一種請求郵輪公司將特定航次、特定艙位的旅游服務進行給付的請求權，即為特定行為給付的請求權。雖然旅行社所期待的這種權利所發(fā)揮的應然功用，是實現(xiàn)與物權的使用、收益權能一般的支配權功能，然則請求權本身僅能依靠請求權的對象履行義務實現(xiàn)，在對方不履行的情況下則只能轉化為違約責任，而不能如財產租賃一般借助交付即完成對物的占有，進而實現(xiàn)使用和收益權能的排他性。因而郵輪艙位租用合同看似支配權的暫時讓與，實為請求權設立的性質得以顯現(xiàn)。因此，這種一方給付價款獲得請求另一方給付一定無形服務內容的請求權，恰好與服務合同完全吻合。而這種服務內容的給付，不僅限于郵輪艙位的使用本身，亦須借助郵輪公司的員工給付配套的海上旅客運輸服務為主、船上觀光服務為輔的綜合服務給付，方得實現(xiàn)其合同目的，因此將其歸類于以請求權為基礎的海上旅客運輸合同最為適宜。

（二）《海商法》和美國法下的郵輪艙位租用合同性質與大陸法相似

在《海商法》下，“租船”一詞并不限于傳統(tǒng)民法概念中的財產租賃的含義，均顯示出這種將船舶所有人或實際運營人（俗稱“船東”，并不一定是實際承運人）的“一定期限”內的運輸服務內容作為合同的行為給付內容和合同客體的特點，因此除了完全以傳統(tǒng)合同法下的財產租賃方式實現(xiàn)對船舶整體的占有、使用和收益的光船租賃合同外，不論是以提供特定船舶在特定航次運輸服務的航次租船合同，還是以通過指令、管理船員的方式支配特定船舶之服務功能的定期租船合同，抑或是在近幾年的集裝箱運輸中出現(xiàn)、以定期租賃使用集裝箱艙位和配套貨運服務為特征的國際集裝箱班輪艙位租用合同（slotcharter或space charter），都具有《鹿特丹規(guī)則》第1條第l款對運輸合同所定義的“承運人收取運費并承諾將貨物從一地運至另一地”的特點，因此除了光船租賃合同外，其他形式的租船合同都包含著運輸合同屬性。而郵輪艙位租用合同也符合這種特點，旅行社所交付的租金本質上屬于提前支付的運費，據(jù)此獲得的是郵輪公司為旅行社所指定的旅客提供海上旅客運輸與附隨的觀光服務的承諾。與海上貨物運輸不同的是，不適用于調整海上貨物運輸合同的法規(guī)，而應適用海上旅客運輸合同相關規(guī)定;與一般海上旅客運輸不同的是，海上旅客運輸合同的締約者與實際運輸服務的接受者的分離。這種締約者與服務接受者分離的情況，在海上貨物運輸領域已存在久遠。因此，即使在現(xiàn)階段并不屬于典型海上旅客運輸合同的郵輪艙位租用合同，在海商法的理論下仍然可以被歸類為廣義的海上旅客運輸合同，受合同自由原則與海商法基本法理和習慣法的調整。

將包切艙旅行社與郵輪公司的關系定義為運輸合同，與美國法下對“獨立合同人”概念的認識相吻合。大多數(shù)涉外包切艙合同將郵輪公司與旅行社之間的關系界定為“獨立合同人關系”（independentcontractor relationship）。而國內有學者直接套入承攬合同等概念，或認為按照合同解釋一般原則，當事人對關于合同性質的約定并不足以影響對包切艙合同性質的判斷而忽視了對這一概念的研究。獨立合同人關系，嚴格來說并非英美法下的特有概念，而是沿襲自羅馬法中包括雇傭租賃（locatio conduc-tio operarum）和承攬租賃（loeatio conductio opefis）的對勞動力本身的租賃關系，其外延上與承攬租賃高度近似，因此可以被看作勞務關系的對立概念。綜合來看，典型的獨立合同人關系（并非獨立合同人身份的定義）有以下兩個核心特點：一方給付以固定費率為基礎的金錢報酬，另一方給付具體的服務內容;雙方不存在人身控制和隸屬關系。當不符合這兩條時，雙方則產生基于雇傭、代理、合營等的人身隸屬與控制關系，從而在對外責任上產生連帶關系。而艙位租用合同下，旅行社以固定的費率購買郵輪公司的海上觀光服務，與運輸合同下托運人以運費購買承運人的運輸服務在本質上完全相同。據(jù)此，在美國有關郵輪包船的判例Stafford v.Intrav，lnc.中，美國聯(lián)邦密蘇里州地方法院認為，當旅行社“租用”（charter）了郵輪后，如果根據(jù)雙方合同約定，雙方所簽訂的包切艙合同中不存在有關船舶的配員、物料采購負擔、航程規(guī)劃變更、保險購買等涉及對船舶實際管理、運營與控制的約定，且雙方并不存在與之相悖的行為表現(xiàn)，那么雙方之間的法律關系就不得被解釋為“光船租賃”（demise charter），即旅行社并不能實現(xiàn)對郵輪經(jīng)營活動的管理和控制，雙方仍然構成獨立合同人關系。在對外表現(xiàn)上，只要符合上述條件，旅行社并不承擔郵輪公司的公共承運人責任?；诿绹诤Ｉ谭ㄏ乱鄬⒐庾馀c其他租船區(qū)別對待的思路和雙方對外責任的不同表現(xiàn)，可以看出美國法實際上將艙位租用合同視為具有利他合同性質的運輸合同，從而將旅行社與郵輪公司之間的法律關系解釋為運輸法下的托運人與承運人的關系，旅客具有利益第三人身份，亦與上述觀點相吻合。

（三）郵輪艙位租用合同具有運輸合同性質

據(jù)此，郵輪包切艙合同作為一種在“船票銷售”活動掩蓋下的傳統(tǒng)運輸合同，其本質與海商法下的航次租船合同、定期租船合同所體現(xiàn)的貨物運輸合同相同，都屬于商業(yè)主體在本身并不享受運輸實際服務的情況下，與實際提供運輸服務的主體簽訂以合同自由為基礎、在特定時期內提供貨物或旅客的位移服務及其附屬服務的具有海事屬性的服務合同。在海商法下，基于雙方締約能力的平等性，海商法通常并不對雙方當事人的締約自由加以過多限制。因此在現(xiàn)行法律下，此類合同受《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）總則調整，并可參照《合同法》客運合同一節(jié)和《海商法》第六章船舶租用合同的相關規(guī)定調整雙方當事人的權利義務。今后，《海商法》對郵輪艙位租用合同的規(guī)制宜采取與租船合同相類似的立法策略，除了強制適用郵輪公司適航適客的安全保障義務，以及要求郵輪公司不得不合理繞航和變更行程的義務之外，其余內容由雙方當事人自行約定。

而就部分艙位租用合同中所約定的船票銷售和消費補償金條款而言，考慮到旅行社付清了艙位費用后即履行了合同義務，船票銷售的商業(yè)風險亦從郵輪公司轉至旅行社一方，那么被租賃艙位的船票銷售行為與銷售傭金的給付本身已經(jīng)構成另一個獨立的無償委托合同關系。如果存在消費補償金條款，由于《合同法》對無償合同的損害賠償責任約定只適用于當事人存在故意或重大過失的情形，而不適用于一般商業(yè)風險，因此消費補償金條款有違《合同法》效力性規(guī)定而不具有法律效力，學界亦不應對郵輪艙位租賃合同的船票銷售內容過于關注。

三、旅行社與郵輪旅客：包價旅游合同的性質認定

旅行社與郵輪旅客之間成立典型的包價旅游合同關系，適用于以《旅游法》為代表的旅游管理法律法規(guī)，學界對此已沒有爭議。然而不僅是中國的法律，乃至世界任何一部成文法和國際公約，對于包價旅游合同的性質和法律屬性，都沒有予以清晰的解釋以使之達成相對范圍內的共識，從而導致學界就包含郵輪旅游內容的包價旅游合同關系中是否包含獨立的海上旅客運輸法律關系，以及旅行社是否應作為承運人并將郵輪公司降格為實際承運人的問題，產生了激烈爭論。

（一）域外法下包價旅游合同的性質之爭

為解決包價旅游合同性質的爭論，筆者對世界旅游發(fā)達國家的法律規(guī)定進行梳理，發(fā)現(xiàn)對于包價旅游合同性質的認識大致可以分為三個派別，即一攬子給付說、中介服務說和折中說。

一攬子給付說，在大陸法國家以德國和臺灣地區(qū)等為代表，在英美法國家則以歐盟、加拿大等為代表。德國法主張將包價旅游合同視為承攬合同的特殊形式，將其置于“承攬合同和類似合同”名目之下，強調了當旅游合同中同時存在多個給付內容時（包價旅游中的住宿、運輸?shù)冉o付內容），則不能構成多數(shù)給付，從而相對肯定了包價旅游合同的總括性和一元性。歐盟1990年和2005年的《一攬子旅游指令》對包價旅游采取了非常寬泛的定義以涵蓋絕大部分旅游合同，采取了與承攬合同類似的主辦人嚴格責任，旅行社僅在合同的不履行或不適當履行既不可歸責于旅行社也不可歸責于其他服務的提供者時才得以免責，并限制旅行社引用國際公約的責任限額。加拿大安大略省和不列顛哥倫比亞省的判例中亦認為旅行社雖名為代理（travel a-gent），其責任基礎已經(jīng)完全不同于一般的代理關系，旅行社與履行輔助人之間形成連帶責任，當且僅當旅游者已通過旅行社所設立的責任基金獲得足額賠付后，這種責任的連帶關系方得解除。

中介服務說，在大陸法國家以日本等為代表，而在英美法國家以美國、新西蘭等為代表?；诼糜魏贤慕o付內容的多元化以及旅行社對具體旅游服務提供者并不具備直接的管理控制權等理由，認為包價旅游合同更多的是具有準委托合同的性質，與具體給付旅游服務的相關合同呈合同聯(lián)立的關系，從而強調不同的給付內容之間可以適用不同的法律規(guī)定加以調節(jié)。旅行社所承擔的并非是對履行輔助人的替代責任，而是按照旅游合同的具體約定，承擔基于委托代理關系的忠實義務，并承擔合同條款所明示的保證責任。在日本，雖然學界力圖以“承攬和買賣合同類似說”和“委托合同乖離論”抑或是“非典型合同論”等學說，主張對旅行社課以承攬合同下的嚴格責任，但在司法裁判中對于此類學說的采納卻并不積極甚至予以反對，以具體的事實關系、標準合同內容或當事人合意逐一認定旅行社與游客之間的權利義務，從而允許全包、半包和代辦旅游之間進行混合。美國法則對旅行社的中介服務性質認定更加直接，在Lavine v.General Milh，lnc.和Stafford v.Intrav，lnc.兩個與包船旅游直接相關的案件中，法院均認為典型的包價旅游合同具有委托合同性質，旅行社是旅游者的特別代理人（special agent），一方面謹慎考察和選擇旅游服務實際提供者，并代表旅客與之締約，另一方面在旅行過程中對并非明顯存在的信息和危險（not open andobvious risk）進行及時的提示。旅游者與實際給付旅游服務的郵輪公司之間成立獨立的海上旅客運輸合同關系，受聯(lián)邦海事法特別調整。旅行社與旅游者之間的法律關系則受州法調整，兩個法律關系彼此獨立。由于郵輪旅客已經(jīng)通過一個完整的郵輪運輸合同獲得了對郵輪公司的全部訴權，除非基于光租、聯(lián)營等法律事實，導致旅行社與服務提供人建立了人身隸屬和控制關系，或者旅行社在包價旅游合同中對郵輪公司所提供的服務的安全、時間、質量等作出明確的保證，否則旅行社并不需要為郵輪公司的履行行為和郵輪公司造成的旅游者人身、財產損害負責。新西蘭亦有較多學者和判例認為旅行社作為代理人并不參與到游客與旅游服務的實際給付者之間的合同關系中，旅行社承擔獨立的基于信托關系的忠實義務。

折中說則是肯定了旅游合同作為非典型合同，允許一攬子給付與中介服務性質在旅游合同中同時存在，在《布魯塞爾旅行公約》中體現(xiàn)得最為明顯。1979年《布魯塞爾旅行公約》對旅游合同的性質和功能進行了兼顧上述兩派觀點的妥協(xié)性規(guī)定，在其第1條第1款中將旅游契約分成兩類，即有組織的旅行契約和中間人承辦契約。前者以當事人一方向另一方提供“一項一次計酬的綜合性服務”為特點，而后者以當事人一方“為他方媒介為一項或多項個別給付”。既承認旅游合同可以作為承攬合同進行一攬子給付，也認可包價旅游合同能夠作為居間合同存在。雖然大部分國家并未直接引用公約的上述規(guī)定，但是允許旅游合同中同時具備一攬子給付和中介服務性質的認識，在絕大部分國家的立法和判例精神中都隱約可見。由此，國際社會對于旅行社職能的定位和包價旅游合同的性質之爭，必然會隨著旅游業(yè)的行業(yè)背景發(fā)展變化，以及旅行社與消費者之間權利義務天平的不斷搖擺而長期存在下去，最終極有可能形成以合同解釋為基礎、一攬子給付與中介服務性質并存的旅行社多元責任基礎。

由上可見，就包船旅行社與旅客之間的包價旅游合同性質認定而言，如果采取一攬子給付說，將旅行社與游客之間的包價旅游合同性質認定為具有一攬子給付性質的廣義的承攬或買賣合同，則在郵輪包切艙三方的法律關系中，僅通過旅行社與旅客所簽訂的包價旅游合同，便可直接涵蓋郵輪公司所提供的郵輪旅游服務，旅行社作為包價旅游合同的主體，對郵輪公司的全部給付行為承擔替代責任，旅客與郵輪公司之間不存在獨立的合同關系，無法直接向郵輪公司主張違約責任，郵輪船票所證明的海上旅客運輸法律關系亦失去其存在價值，因而也就不存在海商法下對旅客與郵輪公司之間法律關系進行論證的空間。如果采取中介服務說或折中說，則旅客與郵輪公司之間得以形成獨立的海上旅客運輸法律關系，從而允許旅客根據(jù)郵輪船票合同對郵輪公司直接提起合同之訴，在《海商法》下亦有了將雙方法律關系納入第五章海上旅客運輸合同的相關法律規(guī)定調整的空間。國內學者對包切艙模式下是否存在以郵輪公司為承運人的海上旅客運輸合同關系的爭議，本質上便是國際上對旅游合同性質認定所存在的學說爭議使然。

（二）中國法律對包價旅游合同的學理爭議之惑

在中國的法律規(guī)定中，即使是在《旅游法》出臺之后，學界和法律實務界對于原本作為非典型合同的包價旅游合同性質的認識，分歧也是相當大的?？傮w而言，絕大部分學者都承認基于《旅游法》的規(guī)定，旅行社得作為合同服務內容的名義上的第一給付人從而承擔無過錯責任，因而“一攬子給付說”主要為臺灣和諸多中國學者的“承攬合同說”所接受和吸納，從而成為主流，強調旅游合同的一攬子給付性和旅行社對于給付的瑕疵擔保的無過錯責任。但基于中國對于承攬合同的適用已經(jīng)嚴重限縮，從而將承攬合同的給付定義為成果之債，因而排除了對包價旅游合同的適用。這種相對于“一攬子給付說”更加絕對化的觀點，排除了游客對履行輔助人的直接求償權，也無法解決旅行社是否有權享受履行輔助人的責任限制的問題。另有一些學者，由于無法排除現(xiàn)行法律規(guī)定下旅行社的第一給付人的身份和無過錯責任，又試圖解決旅行社責任限制和游客對履行輔助人的直接求償問題，將中介服務說吸收形成“混合合同說”，即認為旅游合同可以包含多種有名合同內容，將其服務給付拆分為住宿、餐飲、運輸?shù)戎螅^大部分可以歸入《合同法》分則的租賃、買賣和運輸?shù)扔忻贤斨?，從而適用《合同法》分則的相關規(guī)定形成混合合同，以期在承認旅行社直接對旅游者負責的前提下，適用混合合同的規(guī)則來確定旅行社的責任，從而為旅行社構建起一種類似多式聯(lián)運合同的網(wǎng)狀責任制。而中國在旅游法律法規(guī)制定完善的過程中，同時受了這兩種繼變的學說影響，但是既無法調和二者與原始學說之間的矛盾，也無法調和兩種學說本身的矛盾，以至于即便在同一部法律法規(guī)中，都可以看到各種各樣的沖突。前者典型例證之一，見于2010年的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定的旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務者的謹慎選擇義務及其補充責任，其淵源在于2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任?！边@里其實照搬了《德國民法典》第831條就勞務合同中的“執(zhí)行助手責任”，然而德國法對于勞務合同并非實行中國法下的嚴格替代責任，而是部分準用了承攬合同的歸責原則，且中國并沒有將包價旅游合同嚴格定義為承攬合同，而旅游者也并不屬于中國合同法下的“第三人”，而是合同相對人，因此直接適用德國法下對于承攬合同中的承攬人致使第三人損害的規(guī)定就顯得于法無據(jù)了。后者之表現(xiàn)，例證在于《旅游法》第71條的公共交通經(jīng)營者直接承擔侵權責任的例外。從學理上說，這一條并沒有直接對承攬合同說進行絕對的突破，即僅在侵權領域允許旅客直接向公共交通經(jīng)營者進行索賠，而并沒有直接賦予游客對公共交通經(jīng)營者的基于合同本身的請求權。但這種履行請求權已經(jīng)在實務中通過公共運輸部門與旅客所締結的運輸合同，基本實現(xiàn)了給付內容與合同請求權的獨立，實際上已經(jīng)把公共運輸服務的給付從旅游合同的“一攬子”給付中拆分了出去，因而兩種學說都無法合理解釋緣何這一例外得以存在。

（三）包價旅游合同是具有復合給付屬性的非典型合同

在現(xiàn)行《旅游法》短期內難以得到修改的現(xiàn)實情況下，不論是立法機關還是學術研究都已經(jīng)意識到，單純以保護消費者權利為目的，強調包價旅游合同的一攬子給付說，已經(jīng)無法實現(xiàn)當初的目的，甚至與之背道而馳。脫離了旅游合同給付的多元化定位，對郵輪旅游在海商法層面的深度研究和對郵輪旅客多維度法律保護亦是無從談起。遵循旅游服務產品不斷變化的現(xiàn)實和保障消費者訴權的要求，根據(jù)當事人之間的約定與實際表現(xiàn)確定旅行社的多元化的義務和責任體系，認可旅游合同的多元給付屬性，允許旅游服務給付主體的多元化和輔助人給付內容的契約獨立性，將成為日后旅游法律法規(guī)修改和完善的主線，從而使旅游合同的性質的定位更加有利于郵輪旅游新型法律關系的明晰與當事人之間權利義務的清晰界分。在這條主線下的包價旅游合同法律關系將繼續(xù)以現(xiàn)行的“無名合同說”為主線，其內涵已經(jīng)超越了旅游合同在傳統(tǒng)學說中的定義，既不是單純的承攬合同，也不是單純的混合合同，而是表現(xiàn)在認可旅行社既可作為名義上的合同主體，也可以在作為履行輔助人的中介或代理人的基礎上，一方面在旅行社未明示排除其給付主體的前提下，以包價旅游合同的合同主體承擔替代責任;另一方面在旅行社表示明確排除其作為給付主體的前提下，旅游者得與具體的履行輔助人之間締結獨立的合同。從而形成一種以包價旅游合同為代表的廣義承攬合同與部分具體服務合同彼此聯(lián)立、旅行社以包價旅游合同下的網(wǎng)狀替代責任與部分履行輔助人的除外責任并存的法律關系。因而基于上述對旅游合同實然的性質認定，旅游合同項下的郵輪運輸服務具有且應當具有獨立的法律地位，從而在《海商法》下得以存在研究和論證郵輪公司與郵輪旅客之間的法律關系的空間。

四、旅客與郵輪公司：海商法視角下的海上旅客運輸合同關系法定化

在《旅游法》下，郵輪公司作為與旅行社之間存在合同關系、實際給付旅游服務的主體，作為旅行社的履行輔助人身份，與郵輪旅客形成游客與履行輔助人的法律關系，這一點并沒有爭議。而在海商法下旅客與郵輪公司的法律地位和權利義務，才是目前學界爭議的焦點。

在包價旅游合同多元給付屬性得以被證成的前提下，郵輪旅游有關于海上旅客運輸?shù)膬热莸靡猿蔀楠毩⒌姆申P系而受海商法調整，此時包切艙模式下的海上旅客運輸合同法律關系才得以存在論證和探討的空間。此前，大部分國內學者受“混合合同說”影響，主張包船旅行社在海商法下屬于海上旅客運輸合同的承運人，主要目的是賦予旅行社《海商法》第五章的承運人單位責任限制，相應郵輪公司則降格為實際承運人。而在上海推廣的郵輪船票制度中，其中的目的之一就是促使郵輪船票在包船旅游中“顯形化”，從而明晰化郵輪公司與郵輪旅客之間的法律關系，理順郵輪船票銷售機制，完成郵輪公司承運人身份的復歸。但是，理論界對旅游合同和郵輪船票的認識存在的偏差，導致就包切艙模式下的承運人到底是郵輪公司還是旅行社，繼而應賦予各方當事人以何等法律地位的爭論，至今難以達成共識。因而，在本節(jié)中，筆者將首先對“旅行社承運人說”可能參考的理論依據(jù)進行厘清和商榷，繼而從《海商法》的現(xiàn)有規(guī)定和基本法理中，對包切艙模式下的海上旅客運輸法律關系下承運人的身份識別與基本的法律地位進行證明。

（一）承運人定義和外在表現(xiàn)決定了郵輪公司的承運人身份

首先，就承運人的定義來看，海商法下的承運人制度肇始于普通法系。按照《牛津法律大辭典》的解釋，承運人指“受人雇用或無償?shù)貙⒇浳锘蛘呗每屯ㄟ^陸地、水上或者空中從一個地方運送到另外一個地方的人”。在普通法概念下，承運人分為“公共承運人（common calTier）”與“私人承運人（private carrier）”，傳統(tǒng)的公共承運人對社會不特定主體提供運輸服務，簽發(fā)運輸合同，承擔普通法下的保證責任，但可以通過免責條款將其嚴格責任進行排除，因而需要海事強行立法對公共承運人運輸合同的最低限度的法定權利義務進行規(guī)制。而在現(xiàn)代海事立法中，海事私法對于運輸法律關系的合同自由限制，主要限于公共承運人與運輸服務直接接收者的法律關系，具體表現(xiàn)在提單所證明的海上貨物運輸關系，以及船票所證明的海上旅客運輸關系，因而可以說不論是在《海商法》第四章還是第五章，其中對承運人的定義，都可以與英美法下的公共承運人概念進行互換。就其外觀表現(xiàn)上，承運人應以自己的名義簽訂運輸合同，承擔法定的承運人義務。在旅客運輸領域，不論是《1974年雅典公約》還是《海商法》，都將“承運人”定義為“由其或以其名義訂立運輸合同的人”，通過商事外觀主義理論將在行為外觀上表現(xiàn)為“與托運人締結運輸合同”的商事主體定義為承運人，而并不考慮其實際是否從事運輸或以運輸為常習。依托于外觀主義，以是否作為合同主體簽訂運輸合同，判斷當事人是否屬于承運人的標準已經(jīng)被司法實踐基本認可和固化，并由此在公法下實現(xiàn)了對船舶代理人和無船承運人的區(qū)分。由此可以得出兩點結論：其一，旅行社只對與其簽訂了包含特定航次郵輪服務的旅客提供運輸服務，因而對不特定主體提供海事運輸服務的主體是郵輪公司而非旅行社。其二，在絕大部分境外郵輪公司的包切艙合同中，都強調簽發(fā)運輸合同的當事人是郵輪公司而非旅行社，且在郵輪船票合同的相關組成文件中，旅行社的名字也幾乎不會出現(xiàn)，因而包切艙模式下締結運輸合同并簽發(fā)運輸單證的主體是郵輪公司而非旅行社。由此，海商法下承運人的定義和外在表現(xiàn)，都決定了郵輪公司是真正的承運人。

（二）包切艙模式下不存在“無船承運人”

在交通運輸部法制司主持修訂《海商法》的過程中，有學者認為郵輪旅游中的包切艙旅行社，具有無船承運人的角色屬性，其實是對無船承運人身份的一種誤讀。根據(jù)2019年《中華人民共和國海運條例》（簡稱《海運條例》）第7條的規(guī)定，結合美國《1998年航運法》對無船承運人和其他相關概念的解釋，可以得知，無船承運人在中國法下與《海運條例》第23條所規(guī)定的國際船舶代理經(jīng)營者屬于并列概念，二者的本質區(qū)別只有是否以自己的名義簽訂具有公共承運人屬性的運輸合同。而美國《1998年航運法》46 USC 40102條第17款將無船承運人與公共承運人之間的關系定義為托運人與承運人關系，也并非區(qū)分無船承運人與船舶代理人的標準。在實踐表現(xiàn)上，船舶代理人以自己的名義與船東或其他船舶經(jīng)營者簽訂租船合同，完全可以選擇不以自己的名義對托運人簽發(fā)提單或客票。之所以絕大部分以自己的名義締結了租船合同的船舶代理人選擇成為無船承運人，是因為租船合同往往需要船舶代理人提前支付運費或租金，而根據(jù)中國民法對于委托代理的嚴格解釋，受托人如果以自己的名義租船，亦超越了委托代理關系的范疇，不再能夠根據(jù)委托合同關系直接獲得對受托人的費用追索權，因此才會選擇以無船承運人的身份與托運人訂立運輸合同，從而根據(jù)運輸合同獲得對托運人就已支付運費或租金的背對背追索權。而旅行社就與郵輪公司簽訂的包切艙合同的運費追索權已經(jīng)被具有包價旅游合同性質的郵輪旅游服務合同所保障，并無成為無船承運人的必要性。因此包切艙模式下并不存在“無船承運人”，不影響郵輪公司的承運人身份。

（三）海事強行立法下的單證運輸法律關系性質決定了郵輪公司的承運人身份

對海商法下的公共承運人性質的海上運輸法律關系進行強行性立法規(guī)制，是海商法自產生以來貫穿至今的主題。不論是基于對運輸行為本身的強對待給付特性，還是基于對締約能力相對弱勢的托運人的保護，或者是基于公共利益保障原則，世界上絕大部分國家均通過立法手段，以運輸單證為權利依據(jù)和調整對象，對運輸合同的相對性進行突破，對為不特定對象提供運輸服務的承運人與運輸服務實際接受者之間的法律關系進行強行性規(guī)制。之所以選擇以運輸單證關系作為海上運輸法的調整媒介，是因為實務中出現(xiàn)運輸合同締約人與運輸服務實際接受者分離的情況時，運輸服務實際接受人即使并非傳統(tǒng)法律制度下的運輸合同的一方合同主體，卻一定持有某種運輸單證或在運輸單證上對其姓名予以記載，從而證明其具有接受運輸服務的權利，這種運輸單證包括船票、登輪憑證等海上旅客運輸服務單證。這類單證所起到的作用，更多的是對運輸服務實際接收者身份和相關權利義務進行證明，既符合郵輪船票或登輪憑證所起到的作用，與上海所實行的登輪憑證制度的初衷完全相符，因此屬于一種法定的、由運輸單證所證明的海上運輸法律關系而被海事國際公約和強行立法予以調整。

郵輪旅客與郵輪承運人之間的法定化的海上旅客運輸合同關系，經(jīng)由船票或登輪憑證等運輸單據(jù)的證明得以存在，從而補足了海商法所調整的郵輪旅游法律關系的最后一環(huán)。但由于這種法定的合同關系本身成立的方式不同于傳統(tǒng)合同，因而產生了合同主體的識別問題，即承運人識別問題，而這種問題在原始運輸合同中則并不會出現(xiàn)。如果采取傳統(tǒng)海上貨物運輸法下的“承運人意思主義”標準，即通過運輸單證條款的表述進行承運人識別，則根據(jù)登輪憑證和相關其他文件均以郵輪公司作為承運人的約定表述，承運人只有可能是郵輪公司;如果是基于以美國法和《鹿特丹規(guī)則》為代表的“承運人行為主義”標準，即通過當事人的實際法律關系和運輸服務的實際履行情況進行承運人識別，那么基于郵輪公司對郵輪的船東身份和對郵輪經(jīng)營管理的直接控制，郵輪公司即使不宣稱自己為承運人，也應當被推定為承運人身份。在美國法就郵輪旅游中的海上旅客運輸合同承運人識別的案例中，其基本裁判精神也表現(xiàn)為，除非旅行社以聯(lián)營、光租等身份實現(xiàn)了對郵輪本身經(jīng)營活動的控制導致承運人身份與旅游中介身份的混同，否則應由郵輪公司以公共承運人的身份，承擔美國海事法下的海上旅客運輸法律關系的承運人義務。由于美國尚未加入《雅典公約》，而是采取完全的過錯責任原則對旅客運輸?shù)墓渤羞\人義務進行規(guī)制，亦不適用COGsA下的承運人最低適航義務和管貨義務，因而使得作為公共承運人的郵輪公司的法定最低責任的內容顯得撲朔迷離。而在英國和中國等《雅典公約》的締約國中，對于郵輪公司的法定義務的規(guī)制就顯得容易得多，即在海事責任方面承擔過錯推定或嚴格責任，在非海事責任（即提供旅游服務）方面承擔過錯責任，就二者統(tǒng)一享受承運人單位責任限制，從而實現(xiàn)了對郵輪旅游的娛樂性內容規(guī)制的謙抑和兜底。這種思路亦與上海海事法院的郵輪旅游相關侵權案例中所采取的裁判思路相符。

因此，在以《海商法》為代表的海上運輸強行性立法下，郵輪公司和郵輪旅客的法律關系，應當被歸類為以郵輪船票、登輪憑證等運輸單證所證明的、由強行性立法所調整的海上旅客運輸法律關系。此時旅行社的法律地位在《海商法》下只是郵輪艙位租用合同當事人，并不應放在第五章的海上旅客運輸法律關系中進行調整，而應放在船舶租用合同相關的章節(jié)，以承租人的身份適用該章節(jié)中的指引性法律規(guī)范，或者參照航次租船合同的規(guī)制模式，將郵輪公司的適航、適客義務和不得不合理繞航義務強制適用于郵輪包切艙合同，而對其他內容不作強制調整。

五、結論與立法建議

通過上述論證，郵輪包切艙模式的法律關系在不同部門法之間所形成的環(huán)環(huán)相扣的法律關系脈絡已經(jīng)理順。根據(jù)這種法律關系結構，筆者設計了相應的立法建議。

（一）旅行社與郵輪旅客

旅行社與郵輪旅客之間，形成以郵輪旅游服務合同為證明、受旅游法而非海商法調整的包價旅游法律關系。鑒于中國包價旅游合同的非典型性和多重給付性，表現(xiàn)為廣義承攬合同與部分具體服務合同彼此聯(lián)立、旅行社以旅游服務合同下的網(wǎng)狀替代責任與部分履行輔助人的除外責任并存的法律關系，因而其中具有海上旅客運輸性質的郵輪海上觀光活動得以通過其他部門法進行調整。

立法建議：修改《旅游法》第71條，淡化對包價旅游合同性質的描述，強化旅行社與地接社、履行輔助人之間責任的連帶性和特定情況下的可排除性，并將公共交通經(jīng)營者的外延予以適當擴大，將其修改為：“由于地接社、履行輔助人的原因導致違約，或造成旅游者人身損害、財產損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任;組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。旅游者和組團社可以約定，由于交通運輸經(jīng)營者的原因導致違約，或造成旅游者人身損害、財產損失的，由交通運輸經(jīng)營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協(xié)助旅游者索賠?！?/p>

（二）旅行社與郵輪公司

旅行社與郵輪公司之間，形成以郵輪艙位租用合同為證明的、具有運輸合同性質的海上旅客運輸合同法律關系。除了郵輪公司承擔的傳統(tǒng)租賃合同下所要求的擔保義務受《海商法》調整外，其余內容受《合同法》總則調整，并參照《合同法》客運合同一節(jié)和《海商法》第六章船舶租用合同的相關規(guī)定調整雙方當事人的權利義務。

立法建議：在《海商法》第五章增加條款，規(guī)定郵輪公司應對包切艙旅行社承擔法定的適航義務與盡責速遣義務，其他內容則由雙方根據(jù)合同自由原則進行約定。增設條款可作如下表述。

增設條款1：“承運人應當保證船舶配備的生活、娛樂和旅游等各項設施設備符合安全標準。承運人應當告知郵輪可能存在的特定風險、安全注意事項、不可抗力及免責事項，并配備相應的安全標識、使用說明及其中文文本?！?/p>

增設條款2：“承運人應當按照合同既定的航線行駛，不得擅自改變和取消航線行程。

船舶因遭遇不可抗力可能危及船舶和旅客人身安全的，船長有權決定變更航線或者停止航行。船長決定變更航線或者停止航行的，承運人無須承擔賠償責任，但是應當負責后續(xù)處置工作。

因承運人過錯造成船舶變更航線或者停止航行的，承運人應當承擔賠償責任并負責后續(xù)處置工作。”

增設條款3：“本法增設條款1和增設條款2的規(guī)定，適用于郵輪艙位租用合同的出租人?！?/p>

（三）郵輪旅客與郵輪公司

郵輪旅客與郵輪公司之間，由郵輪船票、登船憑證或其他能夠證明郵輪旅客有權登上郵輪的單證所證明，既形成《旅游法》下游客與履行輔助人的關系，也形成《海商法》第五章的法定海上旅客運輸合同法律關系。

立法建議：明確船票的外延包括任何能夠證明郵輪旅客有權登上郵輪的運輸單證，從而將登船憑證的合同證明效力予以明確化?？稍凇逗Ｉ谭ā分性黾友a充性規(guī)定，表述為：“旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證。旅客客票包括船票、登船憑證或其他允許旅客登船的文件。”