朱澤亮 王宏軍

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)發(fā)明創(chuàng)造新穎性的保護(hù)措施多種多樣，主要包括有先用權(quán)制度、優(yōu)先權(quán)制度和寬限期制度?；谕苿?dòng)學(xué)術(shù)交流、解決快速公開科研成果與專利新穎性原則的矛盾等多重目的的需要，創(chuàng)新型國家紛紛構(gòu)建對(duì)于幾種特殊方式的公開在法定期間內(nèi)不喪失新穎性的制度，通稱為新穎性寬限期制度（以下簡稱“寬限期制度”）。目前學(xué)界已經(jīng)從寬限期的適用范圍、保護(hù)期限等方面相應(yīng)指出寬限期制度存在的缺陷，并提出了隨著專利制度的一體化，我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大寬限期的保護(hù)范圍、增加寬限期制度的保護(hù)期限等建議，究其根本都是為了構(gòu)建特殊公開者與社會(huì)公共利益的新平衡。但根本問題在于，不論制度適用范圍是過窄還是期間長度過短，僅對(duì)于能夠納入寬限期制度保護(hù)的特殊公開者來說，其效力并不能夠降低公開發(fā)明的風(fēng)險(xiǎn)，不足以維護(hù)發(fā)明人公開后的發(fā)明利益。因此，從制度本身法律效力缺陷的角度出發(fā)，為將目前所能納入制度保護(hù)的特殊公開者在寬限期內(nèi)得到真正保護(hù)，從根本上發(fā)揮寬限期制度的功能，合理且適當(dāng)增強(qiáng)寬限期制度的法律效力或能夠作為一種構(gòu)建相關(guān)沖突利益平衡的新思路。

寬限期制度的緣起

自知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立以來，越來越多的公司以及個(gè)人開始意識(shí)到利用知識(shí)規(guī)則、關(guān)注制度本身同樣可以獲利，導(dǎo)致發(fā)明人不能夠再隨意公開其發(fā)明創(chuàng)造。如果說原先的盡早公開可以為社會(huì)謀利，那么現(xiàn)在的盡早公開很有可能會(huì)被某些逐利者私有化，帶來的反而是加高了公眾為獲取信息而支付的費(fèi)用。因此，法律作為良性價(jià)值的制度性先驅(qū)，總會(huì)設(shè)定些許制度來減輕或克服知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身所帶來的弊病，而新穎性寬限期制度就是很好的例證。此外，新穎性作為發(fā)明和實(shí)用新型核心的技術(shù)特征，對(duì)技術(shù)的發(fā)展的確起著較為重要的促進(jìn)作用，但實(shí)踐中并非總是如此，在某些特殊情況下還會(huì)產(chǎn)生阻礙性后果1。隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種阻礙性后果愈演愈烈，比如在實(shí)施專利申請(qǐng)前，基于多種需求與特殊原因需將發(fā)明在申請(qǐng)前公開，可一旦公開將構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)喪失新穎性，從而不能夠取得專利。因此，為解決快速公開發(fā)明成果的需要與專利新穎性原則的矛盾，《巴黎公約》對(duì)新發(fā)明因在國際展覽會(huì)上的首次展出所為的公開給予臨時(shí)保護(hù)做出了原則性的規(guī)定，締約國也就隨此原則性規(guī)定產(chǎn)生了多種不同類型的新穎性寬限期制度。我國對(duì)于新穎性寬限期制度的構(gòu)建體現(xiàn)于《專利法》第二十四條：申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前6個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的;②在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的;③他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

寬限期制度域外立法分析

法本身就是建立在人所面臨的具有很大程度共性的法律問題基礎(chǔ)之上的，對(duì)于國際社會(huì)或者其他國家的相關(guān)制度研究，無疑有益于深化對(duì)我國新穎性寬限期制度的利弊分析，在了解有關(guān)新穎性寬限期的他國立法規(guī)定基礎(chǔ)之上，掌握國際社會(huì)的立法動(dòng)向及思路，對(duì)我國專利制度的進(jìn)一步完善有比較大的借鑒意義。

寬限期制度最早出現(xiàn)在1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1中，為實(shí)現(xiàn)對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)在某些國際展覽會(huì)中的臨時(shí)保護(hù)，明確規(guī)定其成員國應(yīng)對(duì)其承認(rèn)的官方的或經(jīng)官方承認(rèn)的國際展覽會(huì)展出的商品給予臨時(shí)保護(hù)。除此之外，該特殊公開人可以就此臨時(shí)保護(hù)要求優(yōu)先權(quán)，國家主管機(jī)關(guān)可以規(guī)定其優(yōu)先權(quán)期間應(yīng)自該商品在展覽會(huì)展出之日開始。也就是說，原則上特殊公開者具有了申請(qǐng)將其發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)日提前至公開日的申請(qǐng)權(quán)利，具有了取得優(yōu)先權(quán)效力的可能性。

此外，《歐洲專利公約》將特殊公開不喪失新穎性的條款通稱為無損害的公開，內(nèi)容包含以下兩種情況：①由于對(duì)申請(qǐng)人或其法律上的前手明顯的濫用;②申請(qǐng)人在國際展覽會(huì)公約所規(guī)定的官方或官方承認(rèn)的國際展覽會(huì)上展出。2只要特殊公開者在專利申請(qǐng)前6個(gè)月提出，則不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，出現(xiàn)此兩種情形也將不損害發(fā)明人發(fā)明創(chuàng)造之新穎性，與我國立法相比，相同之處在于都給予申請(qǐng)人在前特殊公開之發(fā)明不損害其新穎性的效力，而不同則表現(xiàn)在《歐洲專利公約》適用范圍更加嚴(yán)格，僅限于某些國際展覽會(huì)上中適用。值得一提的是，作為公約成員國的德國和法國，嚴(yán)格地繼承了此立法規(guī)定，與公約對(duì)新穎性寬限期的規(guī)定并無顯現(xiàn)差別，對(duì)提前公開新穎性的保護(hù)僅適用于公約所述兩種情形，可以享受寬限期保護(hù)的范圍十分狹窄。

美國《專利法》采用廣義寬限期3的立法模式，申請(qǐng)人在申請(qǐng)日之前、在寬限期期間的所有參展活動(dòng)、學(xué)術(shù)討論、在公開出版物上發(fā)表其發(fā)明、公開使用其發(fā)明，以及他人對(duì)從申請(qǐng)人那里獲知其發(fā)明的內(nèi)容的披露，都屬于不使其專利申請(qǐng)喪失新穎性的情況。4顯然，與我國立法相比差異顯著。首先，美國沒有首次披露的限制，而且沒有披露形式的要求，而我國采取窮盡式列舉方式嚴(yán)格限定了適用范圍;在寬限期的時(shí)間長度方面，我國規(guī)定為6個(gè)月，而美國寬限期長達(dá)一年，只要是在申請(qǐng)日前一年內(nèi)，由發(fā)明人或共同發(fā)明人或第三人進(jìn)行的任何形式的公開，都可以享受寬限期。從國家立法角度講，這樣不遺余力地?cái)U(kuò)大新穎性寬限期的適用范圍和拉長不損害新穎性的保護(hù)期限實(shí)質(zhì)上是希望發(fā)明人盡早地披露發(fā)明，而無需擔(dān)心他人披露對(duì)本申請(qǐng)新穎性的影響，而使社會(huì)公眾盡早地獲知該技術(shù)信息，避免他人就同樣的技術(shù)進(jìn)行重復(fù)研究，提高創(chuàng)新效率。

日本是一個(gè)技術(shù)創(chuàng)新十分活躍的國家，其《專利法》修改較為頻繁，這其中就涉及對(duì)新穎性寬限期條款的不斷修改完善。日本屬于實(shí)施廣義寬限期的代表，自2011年日本政府正式公布“部分修改專利法等的法律”后，新專利法中關(guān)于新穎性寬限期的規(guī)定范圍變得更加寬松，對(duì)于有權(quán)獲得專利的人而言，在提交專利申請(qǐng)之前6個(gè)月內(nèi)，除了通過發(fā)明、實(shí)用新型、外觀或商標(biāo)的公報(bào)上的公開之外，其發(fā)明任何形式的公開均能夠享受新穎性寬限期的優(yōu)惠。比如包含發(fā)明內(nèi)容的論文發(fā)表于網(wǎng)站或刊登在雜志上公開;在演講中公開了發(fā)明內(nèi)容;發(fā)明通過無級(jí)別和規(guī)模限制條件的學(xué)術(shù)會(huì)議、技術(shù)會(huì)議的展出公開;通過新聞報(bào)紙公開、記者招待會(huì)公開等。在上述情形下，只要首次公開日滿足處于提交專利申請(qǐng)前6個(gè)月內(nèi)即可。在適用范圍方面，其在專利法修改過程中不斷減少對(duì)公開的限制，一般形式的公開均可享受到新穎性寬限期的優(yōu)惠，1而我國規(guī)定的適用條件僅為在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出以及在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的發(fā)明創(chuàng)造。但效力與我國相同，仍然局限于使其發(fā)明創(chuàng)造在進(jìn)行專利申請(qǐng)時(shí)將其判斷標(biāo)準(zhǔn)向前推進(jìn)6個(gè)月，公開方式不損害其新穎性。

通過以上比較法分析可知，國家間對(duì)于新穎性寬限期制度的確立均無異議，而差異主要體現(xiàn)在以下幾方面：①新穎性寬限期適用的范圍，有些國家采用的是狹義寬限期的立法模式，主要以大陸法系國家為代表，另外以英美法系為代表的國家則采用的是廣義寬限期，寬限期制度近乎適用于一切公開方式;②新穎性寬限期的保護(hù)期限，主要有六個(gè)月與一年兩種模式;③新穎性寬限期效力不同，集中體現(xiàn)在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》賦予了特殊公開者以申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)的效力，可將其申請(qǐng)日期提前，大大降低發(fā)明人公開的風(fēng)險(xiǎn)，而大部分國家法規(guī)范效力僅限于公開后在法定期間內(nèi)不損害發(fā)明創(chuàng)造的新穎性。因此，對(duì)于新穎性寬限期制度的完善至少可以從：適用范圍、保護(hù)期限、法律效力三方面進(jìn)行探討。目前相關(guān)領(lǐng)域?qū)W者已經(jīng)從寬限期的適用范圍、保護(hù)期限等方面相應(yīng)指出寬限期制度存在的缺陷，但好似忽略了寬限期制度的效力缺陷這一根本問題。

我國寬限期制度的效力缺陷

相比采用廣義寬限期制度的國家，我國不僅采用狹義寬限期制度限制公開方式，嚴(yán)重縮小新穎性寬限期條款的適用范圍，而且采用法定期限較短的6個(gè)月期限。相比于英美法系國家，無論是從寬限期制度的適用范圍，還是從納入范圍的特殊公開者的保護(hù)期限看對(duì)提前公開的發(fā)明創(chuàng)造人保護(hù)均構(gòu)成不利條件。如若提前公開的發(fā)明創(chuàng)造之新穎性在適用寬限期制度仍然不能得到保護(hù)，將不利于鼓勵(lì)發(fā)明。而能否實(shí)現(xiàn)在寬限期間內(nèi)維持新穎性，根本上取決于寬限期制度的法律效力。因此，筆者認(rèn)為寬限期制度的法律效力應(yīng)是其制度根本缺陷所在，克服其法律效力的缺陷對(duì)該制度的完善起著關(guān)鍵性作用。

優(yōu)先權(quán)制度視角下看寬限期效力缺陷

我國采用狹義寬限期的立法模式，并且強(qiáng)調(diào)寬限期制度嚴(yán)格區(qū)分于優(yōu)先權(quán)，不具有將申請(qǐng)日提前到特殊公開日的效力?？梢姡瑢捪奁趦H僅是對(duì)提前公開發(fā)明創(chuàng)造的一定程度的補(bǔ)救措施，視為該發(fā)明在特殊公開后一定期限內(nèi)沒有喪失新穎性，或者說是通過寬限期制度將判斷新穎性的時(shí)間向前推了6個(gè)月。而不能使該發(fā)明創(chuàng)造的申請(qǐng)日追溯至發(fā)明創(chuàng)造的展出日、發(fā)表日或泄露日，其保護(hù)力度是有限的。而優(yōu)先權(quán)制度是使申請(qǐng)人能夠在世界各國就其發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的重要保障，是指專利申請(qǐng)人就其發(fā)明創(chuàng)造第一次在某一成員國提出專利申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)，又在其他締約國以相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請(qǐng)的，其在后申請(qǐng)以第一次專利申請(qǐng)的日期作為其申請(qǐng)日。二者效力存在明顯區(qū)別，優(yōu)先權(quán)賦予了申請(qǐng)人將其申請(qǐng)日提前至優(yōu)先權(quán)日的效力，申請(qǐng)人可以在從發(fā)明人提出第一次申請(qǐng)后的優(yōu)先權(quán)期間內(nèi)內(nèi)排除第三人就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)，而新穎性寬限期則只具有發(fā)明公開不損害其新穎性的效力，只是一定程度上保證了特殊公開者在后申請(qǐng)專利的可能，而實(shí)際上該發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)因?yàn)楣_展出或發(fā)表或因第三人違背申請(qǐng)人意愿的公開而成為現(xiàn)有技術(shù)。

在發(fā)明創(chuàng)造提前公開后提出專利申請(qǐng)前的這段時(shí)間差里，對(duì)于特殊公開者本人來說，以特殊方式公開不損害新穎性是基于保存日后本人申請(qǐng)?jiān)搶＠目赡?，防止他們?yōu)E用發(fā)明人的智力成果，但發(fā)明創(chuàng)造一旦被公開將面臨諸多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。與法定的優(yōu)先權(quán)不同之處在于，寬期限的效力不可對(duì)抗這段時(shí)間差內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，在優(yōu)先權(quán)日至申請(qǐng)日之間的期間內(nèi)發(fā)生的各種公開行為，優(yōu)先權(quán)制度均可保證不影響申請(qǐng)人隨后提出的專利申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性，保護(hù)較為周延。而寬限期制度實(shí)質(zhì)上不喪失新穎性之效力只是“對(duì)內(nèi)效力”“對(duì)外”則無法抵抗發(fā)明創(chuàng)造新穎性被損害的風(fēng)險(xiǎn)。此外，站在做出相同獨(dú)立創(chuàng)造的第三人的角度看，給予特殊公開者一段不喪失新穎性的寬限期，相當(dāng)于從公開之日起即具有了排他的效力，第三人將不能就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造取得專利，只能基于先用權(quán)制度在原先的范圍內(nèi)免費(fèi)使用專利，對(duì)于寬限期享有者來說實(shí)質(zhì)上具有了將其申請(qǐng)日提前到特殊公開日的效果。發(fā)明人在寬限期公開的發(fā)明信息破壞第三人相同主題發(fā)明的新穎性，但不破壞自己發(fā)明的新穎性，這種“有實(shí)無名”的保護(hù)制度難使做出獨(dú)立發(fā)明創(chuàng)造的第三人信服，制度形式上即構(gòu)成不平等保護(hù)，更無法談及第三人與發(fā)明人實(shí)質(zhì)上的發(fā)明利益的平衡。

商標(biāo)法相關(guān)制度視角下看寬限期效力缺陷值

值得一提的是，雖然本文討論的是新穎性寬限期的相關(guān)問題，但作為特殊公開方式的法定情形之一——中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)展出的商品上首次展出或使用，從相關(guān)立法中找出類似情形加以比較也不失為一種可行的研究方法?！秾＠ā泛汀渡虡?biāo)法》作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)科下的兩大重要組成部分，其立法制度占據(jù)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的絕大部分，且二者在眾多同類規(guī)定都具有共同屬性，如取得方式、優(yōu)先權(quán)、申請(qǐng)?jiān)瓌t、宣告無效的法律后果、先用權(quán)等。同樣，在我國《商標(biāo)法》中有著與新穎性寬限期相類似的規(guī)定，但與之存在著顯著的區(qū)別。

《商標(biāo)法》第二十六條規(guī)定：商標(biāo)在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起6個(gè)月內(nèi)，該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)人可以享有優(yōu)先權(quán)?？梢姡覈渡虡?biāo)法》參照《巴黎公約》的立法模式，均賦予了特殊公開者在后申請(qǐng)以獲取優(yōu)先權(quán)效力的可能，即將申請(qǐng)日提前至特殊公開日。商標(biāo)專用權(quán)的取得也與專利權(quán)的取得方式近似，其實(shí)質(zhì)性條件為核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)具有顯著特征。也就是說，雖然在商標(biāo)權(quán)取得過程中，不存在“新穎性”喪失的可能，但實(shí)際上提前公開仍然會(huì)對(duì)商標(biāo)顯著性造成損害，體現(xiàn)在：①惡意第三人會(huì)利用特殊公開后申請(qǐng)前的時(shí)間差來先申請(qǐng)?jiān)撟?cè)商標(biāo);②利用這段時(shí)間“造就”與該相同或者近似商標(biāo)在先的其他權(quán)利，使特殊公開者難以喪失注冊(cè)商標(biāo)權(quán);③利用這段時(shí)間，公開使用該商標(biāo)并產(chǎn)生一定影響，以此獲得一定的先用權(quán)。于是法律賦予了商標(biāo)申請(qǐng)人法定提前公開情形下享有優(yōu)先權(quán)，這樣相當(dāng)于公開日期即為在后申請(qǐng)的日期，那段“風(fēng)險(xiǎn)期”被法規(guī)本身消滅，完好地達(dá)到了立法預(yù)期目的，使得公開者能夠放心將其智力成果依照個(gè)人或者社會(huì)需要提前公開，避免研究重復(fù)的同時(shí)增加了社會(huì)公共知識(shí)的積累，在倡導(dǎo)發(fā)明及早公開的同時(shí)保護(hù)了發(fā)明者的權(quán)利，基本上實(shí)現(xiàn)了個(gè)人利益與社會(huì)利益的均衡。

而專利法之寬限期僅僅是給予特殊公開者法定期間內(nèi)不喪失新穎性的保護(hù)，公開所帶來的風(fēng)險(xiǎn)仍然存在，表現(xiàn)在：①特殊公開之后的獨(dú)立作出相同發(fā)明創(chuàng)造的第三人在寬限期內(nèi)以一定方式使該發(fā)明公開，將使該發(fā)明構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，會(huì)影響享受新穎性寬限期的人隨后提出的專利申請(qǐng)的新穎性，繼而不能夠取得專利;②獨(dú)立做出發(fā)明創(chuàng)造的第三人在寬限期內(nèi)提出專利申請(qǐng)，根據(jù)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，享受寬限期的發(fā)明人將不能夠取得專利權(quán)，而提出申請(qǐng)的第三人也由于之前的特殊公開而使得所申請(qǐng)的技術(shù)成為一種現(xiàn)有技術(shù)，從而不能夠取得專利權(quán)，致使該項(xiàng)專利直接成為公共財(cái)物，不利于鼓勵(lì)創(chuàng)新;③新穎性寬限期阻斷了后續(xù)提交該發(fā)明創(chuàng)造的任何專利申請(qǐng)，退一步講即使未發(fā)生上述兩種情形，第三人也有辦法提供寬限期享有者所不知道的更早公開的證據(jù)，將其本人確定為先用權(quán)人，在一定范圍無需經(jīng)過許可即可免費(fèi)使用該項(xiàng)專利，尤其當(dāng)此第三人是基于特殊公開者的發(fā)明技術(shù)復(fù)制而來時(shí)，基于先用權(quán)所得利益則明顯對(duì)特殊公開者不公;④在全球視角下，申請(qǐng)前公開將意味著在采用絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)卻沒有采用廣義寬限期制度的主要國際市場喪失專利權(quán)，比起商標(biāo)專用權(quán)人來說，風(fēng)險(xiǎn)期內(nèi)對(duì)發(fā)明者的影響更加劇烈，然而新穎性寬限期的效力卻不足于商標(biāo)“寬限期”效力。

克服寬限期制度效力缺陷的新思路

寬限期制度是為更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)需求和法律承載的隱形制度功能所設(shè)，從而給予特殊公開者新穎性保持一段法定期間的優(yōu)惠條款。但經(jīng)過論述，該制度并未從根本上維持特殊公開者發(fā)明創(chuàng)造的可專利性。表面上是為倡導(dǎo)提前公開而對(duì)專利特殊公開者的補(bǔ)救，但實(shí)質(zhì)上公開的同時(shí)也對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造的可專利性造成了客觀存在的損害。僅憑保持新穎性寬限期的效力難以對(duì)特殊公開者做到周延的保護(hù)，不能發(fā)揮寬限期制度原所設(shè)立的制度功能。在我國，提出專利申請(qǐng)需要準(zhǔn)備專利請(qǐng)求書、說明書（必要時(shí)應(yīng)當(dāng)有附圖）、權(quán)利要求書、摘要及其附圖等文件，專利申請(qǐng)對(duì)于權(quán)利要求書的要求很高，最終需要專利局正式受理才可確定申請(qǐng)日，此外還要需要支付一定的申請(qǐng)費(fèi)用。發(fā)明人本人或者他人、社會(huì)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造往往急于迫切需求公開其發(fā)明，但由于沒有時(shí)間準(zhǔn)備相關(guān)申請(qǐng)材料或者短時(shí)間內(nèi)籌集不到充足的申請(qǐng)費(fèi)用而不能夠提出正式專利申請(qǐng)，最終只能“被迫”選擇公開。而對(duì)于提前公開保護(hù)新穎性的寬限期制度效力本身又存在缺陷，這使得發(fā)明創(chuàng)造新穎性的喪失承擔(dān)著很大的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)基于現(xiàn)有制度則存在著不可避免的矛盾，而適度增強(qiáng)寬限期制度效力可從根本上解決這一矛盾。進(jìn)一步，對(duì)于增強(qiáng)我國寬限期制度的法律效力筆者具體提出以下兩種路徑。

一是直接賦予優(yōu)先權(quán)的效力?？v觀我國專利制度設(shè)計(jì)，就其內(nèi)部制度效力帶給發(fā)明人來的申請(qǐng)利益而言，優(yōu)先權(quán)制度可稱得上是首屈一指。將新穎性寬限期直接賦予優(yōu)先權(quán)的意義在于：效力得到直接增強(qiáng)，導(dǎo)致客觀上消滅了所有風(fēng)險(xiǎn)的前提，即風(fēng)險(xiǎn)期間消失。使得特殊公開者因提前公開的風(fēng)險(xiǎn)降低，有利于保護(hù)申請(qǐng)人的利益，鼓勵(lì)創(chuàng)新與學(xué)術(shù)交流，長遠(yuǎn)地提高創(chuàng)新效率。但弊端在于一方面，變相地將優(yōu)先權(quán)制度效力范圍擴(kuò)大，導(dǎo)致寬限期制度的獨(dú)立性動(dòng)搖，產(chǎn)生將其納入優(yōu)先權(quán)制度的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，對(duì)特殊公開者的過分保護(hù)同樣會(huì)造成新的利益失衡，從而引發(fā)寬限期制度的濫用。

二是借鑒美國專利申請(qǐng)制度，將臨時(shí)專利申請(qǐng)引入寬限期制度內(nèi)部作為輔助適當(dāng)增強(qiáng)其法律效力。吳漢東先生曾提到“制度創(chuàng)新任務(wù)的完成僅靠反思知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本身是不夠的，更多地應(yīng)是尋求新的制度補(bǔ)充和替代”1。引入臨時(shí)申請(qǐng)制度作為寬限期輔助制度或者附加條款來構(gòu)建一套完整的新穎性寬限期規(guī)則是制度效力完善的另一新思路。美國專利申請(qǐng)通常分為兩大類，一類是臨時(shí)申請(qǐng)，另一類是正式申請(qǐng)。臨時(shí)專利申請(qǐng)制度于1995年6月由美國專利商標(biāo)局在美國國內(nèi)率先提出實(shí)施，主要針對(duì)已經(jīng)脫離基礎(chǔ)理論階段，經(jīng)分析具有應(yīng)用前景和潛在商業(yè)價(jià)值，但還不足以正式申請(qǐng)專利，有待進(jìn)一步研究的技術(shù)或者產(chǎn)品，在提出臨時(shí)申請(qǐng)案之后，申請(qǐng)一方必須要在12個(gè)月內(nèi)提出正式的美國發(fā)明專利申請(qǐng)案。申請(qǐng)成功后，臨時(shí)專利申請(qǐng)日期就會(huì)成為正式專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)日。2臨時(shí)專利申請(qǐng)的先進(jìn)性體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一為發(fā)明人進(jìn)行臨時(shí)專利申請(qǐng)時(shí)，不需撰寫完整的詳細(xì)說明書，不必辦理完整的申請(qǐng)文件，遞交申請(qǐng)時(shí)也只需滿足最低的形式要求。專利局不對(duì)提出臨時(shí)專利申請(qǐng)的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行審查，審批也比較簡單，而且其申請(qǐng)費(fèi)用也比正式專利申請(qǐng)要少得多，減少了申請(qǐng)人因?qū)＠暾?qǐng)而帶來的程序和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。二是當(dāng)臨時(shí)專利申請(qǐng)轉(zhuǎn)化為常規(guī)專利申請(qǐng)時(shí)，權(quán)利人可以將提出臨時(shí)專利申請(qǐng)的時(shí)間作為常規(guī)專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日，也就是把臨時(shí)專利申請(qǐng)日作為優(yōu)先權(quán)日來使用。雖然美國臨時(shí)專利申請(qǐng)制度的設(shè)立目的與本文借鑒目的不完全相符，其所達(dá)到的法律效果剛好能夠解決寬限期制度下專利公開的所有弊病。

應(yīng)當(dāng)指出，就我國現(xiàn)有制度背景來看，第二種路徑或更適合于我國寬限期制度的效力完善。引入臨時(shí)專利申請(qǐng)制度，為寬限期制度下提前公開的發(fā)明創(chuàng)造開辟一條發(fā)明申請(qǐng)的“綠色通道”，不得不說是一種增強(qiáng)效力的折中方式，其使得寬限期制度效力介于直接賦予特殊公開者優(yōu)先權(quán)效力與當(dāng)前新穎性保持的效力之間。其優(yōu)越性體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。其一，克服了寬限期制度對(duì)新穎性損害的效力缺陷。在臨時(shí)專利申請(qǐng)引入寬限期制度內(nèi)部的制度構(gòu)建下，符合適用寬限期制度的發(fā)明人在公開前，可進(jìn)行臨時(shí)專利申請(qǐng)，因其程序十分簡單，費(fèi)用也不高，對(duì)于發(fā)明人來說申請(qǐng)成功將十分容易。申請(qǐng)成功后，發(fā)明人即可放心地公開，在寬限期內(nèi)如同已進(jìn)行正式申請(qǐng)，消除了寬限期制度下公開所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。此后，在完成特殊公開“使命”后，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)盡快準(zhǔn)備正式申請(qǐng)相關(guān)材料，在一定期限內(nèi)，向?qū)＠痔岢稣降膶＠暾?qǐng)，此時(shí)臨時(shí)申請(qǐng)日可作為優(yōu)先權(quán)日來使用，即公開日作為其正式申請(qǐng)日期。為了與我國優(yōu)先權(quán)制度相統(tǒng)一，建議可將此法定期限定為6個(gè)月，如果提出非臨時(shí)專利申請(qǐng)的6個(gè)月期限已滿，將不能再要求臨時(shí)專利申請(qǐng)的權(quán)益。其二，避免過分保護(hù)發(fā)明人、濫用寬限期制度。相比于直接賦予寬限期制度以優(yōu)先權(quán)的效力而言，第二種路徑區(qū)別顯然在于其未免除發(fā)明人全部的申請(qǐng)義務(wù)，而是降低了申請(qǐng)“門檻”，精簡了程序，減少了經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，提高了申請(qǐng)效率。在消除制度過分保護(hù)發(fā)明人“嫌疑”保持寬限期制度獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，同時(shí)將法律效力適當(dāng)增強(qiáng)。此外，在我國確立狹義寬限期制度的背景下，能適用寬限期制度的發(fā)明人是十分有限的。由于對(duì)國際展覽會(huì)、學(xué)術(shù)會(huì)議和技術(shù)會(huì)議之規(guī)模和級(jí)別都進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，使得能夠進(jìn)行展出或者呈現(xiàn)在上述會(huì)議的技術(shù)方案，一方面數(shù)量上會(huì)有所限制，另一方面符合條件的發(fā)明或其技術(shù)方案往往級(jí)別較高，從而給建立臨時(shí)專利申請(qǐng)制度提供了空間，避免了臨時(shí)專利申請(qǐng)制度的大量濫用。換句話說，當(dāng)前狹義寬限期適用范圍的限制恰恰消除了引入臨時(shí)專利申請(qǐng)制度后效力增強(qiáng)所帶來的可能濫用制度的負(fù)面影響，狹義的適用范圍、保護(hù)期限與臨時(shí)轉(zhuǎn)正式時(shí)可申請(qǐng)獲得優(yōu)先權(quán)效力的制度設(shè)計(jì)使得寬限期制度帶給特殊公開者的不利與有利相抗衡，從而更有利于矯正寬限期制度下私權(quán)和公共利益的不平衡。在消除新穎性寬限期效力缺陷的同時(shí)，也使得臨時(shí)專利申請(qǐng)本身發(fā)揮了其應(yīng)有的制度價(jià)值，提高了我國專利申請(qǐng)的質(zhì)量。

結(jié) 語

法律作為理性立法者治理社會(huì)的產(chǎn)物，其本身存在一種隱性的制度功能，那就是倡導(dǎo)各種良性價(jià)值。具體于《專利法》，隱于其內(nèi)的價(jià)值或體現(xiàn)為知識(shí)公開、共享。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)用的實(shí)踐發(fā)展來看，產(chǎn)權(quán)私有化逐漸將越來越多的公共知識(shí)鎖定，導(dǎo)致人們將智力成果產(chǎn)權(quán)化使得鎖定知識(shí)所帶來的收益，比分享知識(shí)帶來的收益反而多得多1。但從制度設(shè)計(jì)的本源出發(fā)，實(shí)為鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造及其應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。因此，就迫切需求立法采取一定的措施以矯正法本身的弊病，使得在獎(jiǎng)勵(lì)創(chuàng)新和傳播創(chuàng)新之間構(gòu)建新的平衡，而新穎性寬限期制度就承擔(dān)著這樣的使命。但法律在倡導(dǎo)發(fā)明者個(gè)人做出一定犧牲時(shí)，應(yīng)當(dāng)極力保證其權(quán)益不受更多損害或者承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)，然而現(xiàn)有寬限期制度的法律效力無法保證發(fā)明人提前公開發(fā)明后的私人權(quán)益。相比于擴(kuò)大寬限期適用范圍以求納入更多的發(fā)明人享受寬限期制度的改進(jìn)思路，筆者更傾向著眼于增強(qiáng)寬限期制度的法律效力，以期從根本上消除寬限期間內(nèi)對(duì)新穎性損害的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)已經(jīng)納入寬限期制度的發(fā)明人給予周延保護(hù)，日后在此基礎(chǔ)上再施行擴(kuò)大制度的適用范圍或增長其保護(hù)期限等改進(jìn)措施。而借鑒美國臨時(shí)專利申請(qǐng)制度，將臨時(shí)專利申請(qǐng)納入新穎性寬限期制度作為其輔助制度或者作為附加條款重建寬限期制度或可作為克服寬限期制度效力缺陷的新思路。目前學(xué)界對(duì)于寬限期制度效力領(lǐng)域的研究還十分有限，雖對(duì)于其法律效力缺陷有所指出，但僅僅以寬限期制度是一種有限的新穎性補(bǔ)救措施，發(fā)明人不能太過依賴的論述而草草收尾2。這種觀點(diǎn)似是而非，實(shí)際上經(jīng)不起推敲。應(yīng)當(dāng)指出的是，法律效力的不完備最終將演化為制度信任危機(jī)。隨著我國創(chuàng)新體系的不斷完善與創(chuàng)新型建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)，寬限期制度的缺陷將越來越凸顯，在此建議將寬限期制度效力的研究提上日程。

作者單位：天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院

（來源：《中國發(fā)明與專利》2018年05期）