陳秀娟

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局，北京 100088）

第三次修改后的《專利法》于2008年12月27日公布，并于2009年10月1日起施行。此次修改對現(xiàn)行專利法69 條中的36 條進行了修改，修改地方非常之多，筆者將僅僅對有關(guān)新穎性的修改進行探討。

1 新穎性的本質(zhì)含義

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第 27 條規(guī)定：不論是產(chǎn)品或方法，只要它們具有新穎性，包含創(chuàng)造性并能在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，都可以獲得專利。

2001 年7月1日起施行的《專利法》第22條第2 款規(guī)定：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中”。

第三次修改后的《專利法》第22 條第2 款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或個人就同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谏暾埲找郧跋驀鴦?wù)院專利部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”。并增加了第5 款“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”

可見，新穎性是授予專利權(quán)的必要條件之一。

2 新穎性的客觀標(biāo)準以及各國對新穎性判斷標(biāo)準的分類

現(xiàn)有技術(shù)與時間、地域和公開方式有關(guān)，相應(yīng)的，確定發(fā)明的新穎性主要有以下三條客觀標(biāo)準。

2.1 公開標(biāo)準

是否已經(jīng)公開是區(qū)別新舊發(fā)明以及判斷發(fā)明是否具有新穎性的重要根據(jù)。現(xiàn)有技術(shù)公開方式分為有出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。

出版物公開：中國專利《審查指南》中指出，專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨立存在的有形傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明其發(fā)表者或出版者以及公開發(fā)表或出版時間。出版物不受地理位置、語言或者獲得的方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關(guān)緊要的。出版物的印刷日為公開日。

使用公開：由于使用導(dǎo)致一項或者多項技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致該技術(shù)方案處于公眾中任何一個人都可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。使用公開不僅包括通過制造、使用、銷售或者進口，而且還包括通過模型演示使公眾能夠了解其技術(shù)內(nèi)容的情況。

以其他方式公開：為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播或者電視等能使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。其他還包括公眾可閱覽的在展臺上、櫥窗內(nèi)放置的情報資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等。

2.2 時間標(biāo)準

同一發(fā)明或?qū)嵱眯滦屯耆梢杂蓛蓚€以上不同的主體獨立地創(chuàng)造出來，那么，判斷誰的發(fā)明具有新穎性，就有一個時間標(biāo)準問題。美國等極少數(shù)國家采用先發(fā)明制，絕大多數(shù)國家采用先申請制，申請日以前公開的技術(shù)都是現(xiàn)有技術(shù)。

2.3 地域標(biāo)準

各國對新穎性的地區(qū)標(biāo)準的規(guī)定大致有三種類型：

絕對新穎性。又稱為世界新穎性，它是指提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造必須在申請日或優(yōu)先權(quán)日之前在世界各國范圍內(nèi)均未被公開發(fā)表過或均未被公知公用。也就是說，在申請日或優(yōu)先權(quán)日前沒有同樣的發(fā)明創(chuàng)造在世界各國出版物上公開發(fā)表過，公開使用過或以其他方式為公眾所知。目前，世界上絕大多數(shù)國家，如英、法、德等均采用絕對新穎性界限。

相對新穎性。又稱為本國新穎性，它是指提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造需在申請日或優(yōu)先權(quán)日之前在該申請國范圍內(nèi)未被公開發(fā)表過或未被公知公用。世界上有少數(shù)國家，如新西蘭、澳大利亞、希臘等采用相對新穎性界限。

絕對新穎性和相對新穎性相結(jié)合的混合型新穎性標(biāo)準：是介乎于絕對新穎性與相對新穎性之間的新穎性地域界限，要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦停谏暾埲涨拔丛谑澜绶秶鷥?nèi)公開發(fā)表過，對使用等要求未在國內(nèi)公開使用或以他方式為公眾所熟知，也就是說對專利文獻和印刷出版物采用世界新穎性，對于出售、使用和公眾知情等采用國內(nèi)新穎性。我國現(xiàn)行專利法采用的是混合型新穎性標(biāo)準。

3 專利法修改前后對新穎性要求的改進專利法對新穎性修改主要涉及以下三個方面：

改變了對新穎性作出規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)，將其建立在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上。而這種結(jié)構(gòu)安排和表達方式便于公眾理解現(xiàn)有技術(shù)的概念和新穎性、創(chuàng)造性的標(biāo)準?，F(xiàn)有技術(shù)又稱已有技術(shù)、公知技術(shù)、在先技術(shù)，其是指在某一特定時間以前，以某種形式公開的、為公眾所能獲知的技術(shù)。它是判斷發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性的參照物，是專利授權(quán)的基礎(chǔ)。一般而言，如果一項發(fā)明創(chuàng)造不屬于現(xiàn)有技術(shù)，就具有新穎性，有可能被授予專利權(quán);相反，則不被授予專利權(quán)。

現(xiàn)有技術(shù)具有公平、效益的價值取向，現(xiàn)有技術(shù)規(guī)則合理地劃分出技術(shù)信息的專有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域:現(xiàn)有技術(shù)屬于公有領(lǐng)域，社會公眾可以自由的、合法的利用，法律不允許某個人將現(xiàn)有技術(shù)申請專利并將之壟斷、侵害公眾利益；只有那些具有與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別的實質(zhì)性特點的發(fā)明創(chuàng)造才被授予專利權(quán)，納入到專有領(lǐng)域。因此，現(xiàn)有技術(shù)通過有限保護、鼓勵創(chuàng)新、及早公開，平衡專利權(quán)人的利益和公眾利益，從而實現(xiàn)其效益價值。

拓寬了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，規(guī)定為申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)均屬于現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)行專利法對不同類型的現(xiàn)有技術(shù)規(guī)定了不同的地域范圍，其中一出版物方式公開的現(xiàn)有技術(shù)的范圍是全世界的，其判斷標(biāo)準為絕對新穎性；而出售、使用和公眾知情的現(xiàn)有技術(shù)的范圍僅限于國內(nèi)，其判斷標(biāo)準為相對新穎性。而隨著經(jīng)濟全球化趨勢的日益明顯和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進，將非出版物公開的現(xiàn)有技術(shù)僅限在我國地域之內(nèi)已沒有實際意義，且缺乏可操作性。而且在國外使用的產(chǎn)品或方法可以拿到我國來申請專利，這不利于提高我國授權(quán)專利的質(zhì)量和水平。而且這樣的申請被授權(quán)后將損害公眾的利益，不利于公平競爭。

改變了構(gòu)成抵觸申請的條件，使抵觸申請包含任何單位或個人在先申請、在后公布或公告的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?。而現(xiàn)行專利法規(guī)定，構(gòu)成地處申請的僅限于“他人”，同一申請人在先提交的并不能構(gòu)成該申請人在后提交的另一份申請的抵觸申請。這擴大了抵觸申請的范圍，能夠更為徹底的防止重復(fù)授權(quán)。

4 對專利審查的影響

在專利的實質(zhì)審查過程中，審查員所依據(jù)的現(xiàn)有技術(shù)基本上只考慮出版物公開的現(xiàn)有技術(shù)，而無法檢索和考慮使用公開和以其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)，所以在專利的實質(zhì)審查階段，審查員在審查的過程中傾向于采用以前的判斷標(biāo)準。然而，在后續(xù)階段，例如復(fù)審和無效階段，由于公眾可以提供使用或銷售的現(xiàn)有技術(shù)公開，所以公眾的積極參與將促進我國絕對新穎性判斷標(biāo)準的實施，以解決我國專利制度在實踐中出現(xiàn)的問題，使專利權(quán)人的利益與公共利益平衡。

5 結(jié)束語

筆者認為，修改后的專利法中判斷新穎性的標(biāo)準是科學(xué)的、合理的，雖然在技術(shù)上和實踐中都有一定的難度，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的進步、經(jīng)濟全球化的推進和技術(shù)全球化的完善以及我國經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平的提高，采用此判斷新穎性的標(biāo)準是國際趨勢，其符合科學(xué)發(fā)展觀、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的要求，有利于促進我國科技進步和經(jīng)濟社會的全面發(fā)展，是與時俱進的。

[1]尹新天.《專利權(quán)的保護》.專利文獻出版社

[2]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.《專利法》第三次修改導(dǎo)讀.知識產(chǎn)權(quán)出版社.

[3]國家知識產(chǎn)權(quán)局編.《審查指南》.知識產(chǎn)權(quán)出版社