李 芬 張健東

無論申請普通專利還是國防專利都必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性三大條件，其中具有新穎性又是專利授權(quán)的最基本條件。根據(jù)我國于2009年10月1日施行、第三次修訂的《專利法》的規(guī)定，新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)由“相對新穎性”改為“絕對新穎性”，該修訂與國際專利法慣例更為相符，同時(shí)對于提高我國專利質(zhì)量、完善我國專利法律制度也具有十分重要的意義。但是，我國《國防專利條例》適用的仍是“相對新穎性”評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是否需要進(jìn)行相應(yīng)修改為“絕對新穎性”，已經(jīng)成為備受關(guān)注的問題。

專利新穎性，是以申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是否屬于“現(xiàn)有技術(shù)”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。明確新穎性的具體衡量標(biāo)準(zhǔn)對判定是否構(gòu)成“現(xiàn)有技術(shù)”，能否取得國防專利至關(guān)重要。所謂“現(xiàn)有技術(shù)”，是指申請日以前在國內(nèi)外已經(jīng)公開的、為公眾所知的技術(shù)?！跋鄬π路f性”，是指申請專利的發(fā)明和實(shí)用新型在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外正式出版物上公開發(fā)表過，在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。也就是說，如果某項(xiàng)技術(shù)在全世界的出版物上沒有公開，在國內(nèi)也沒有以使用或銷售的方式公開，即使其在國外已經(jīng)以使用或銷售的方式公開，仍然可以被授予專利權(quán)。“絕對新穎性”是指該項(xiàng)技術(shù)不論以何種方式在世界上任何地方公開，都應(yīng)作為“現(xiàn)有技術(shù)”而喪失新穎性

當(dāng)前我國《國防專利條例》中規(guī)定的新穎性評判標(biāo)準(zhǔn)即為“相對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，以公開使用或者其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)的范圍則僅限于國內(nèi)，也就是說，在“相對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)下，一些雖然在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應(yīng)的產(chǎn)品出售的國防技術(shù)，只要在我國還沒有公開使用或者沒有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，就可以在我國被授予專利。或許有人主張我國《國防專利條例》應(yīng)繼續(xù)適用較為寬松的“相對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，其主張主要基于以下兩點(diǎn)：一是多數(shù)國家或國防科技工業(yè)企業(yè)一直對尖端國防科技成果實(shí)行嚴(yán)格管制措施，長期以來，我國飽受西方國家的武器禁運(yùn)和高技術(shù)封鎖，我國尖端國防科技成果的獲取途徑主要是自主創(chuàng)新；二是我國國防專利部門對國外國防科技成果使用公開也缺乏檢索條件，將其納入新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上難以操作。但是，筆者認(rèn)為，《國防專利條例》保留“相對新穎性”標(biāo)準(zhǔn)主要存在以下兩點(diǎn)弊端：一是將國外已經(jīng)公知的國防技術(shù)授予專利權(quán)，不利于鼓勵(lì)真正的國防科技創(chuàng)新；二是我國《國防專利條例》作為《專利法》的下位法，國防專利采用“相對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，與我國新修訂的《專利法》專利授權(quán)的“絕對新穎性”標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定發(fā)生了抵觸。

因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國《國防專利條例》新穎性授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行相應(yīng)修改，國防專利應(yīng)適用“絕對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。一方面，評價(jià)國防發(fā)明新穎性時(shí)采用“絕對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，有利于減少“垃圾國防專利”的數(shù)量，提高國防專利申請質(zhì)量，鼓勵(lì)真正的國防科技自主創(chuàng)新；另一方面，國防專利適用“絕對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)可以與我國新修訂的《專利法》專利授權(quán)保持一致，相反如果繼續(xù)適用“相對新穎性”授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，將國外已經(jīng)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)授予國防專利，解密后則會與普通專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。