摘 要：人工生殖技術(shù)的發(fā)展使得代孕逐漸成為社會(huì)無法回避的問題，本文通過對(duì)一典型案例的分析引出代孕相關(guān)法律規(guī)定的缺失等一系列問題，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，思考代孕模式下親子關(guān)系的出路，為解決該問題提出一些制度構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：人工授精；代孕；親子關(guān)系

引言

本案中展現(xiàn)的是由非自然生育方式的發(fā)展導(dǎo)致的一些列法律和道德倫理問題，特別是其中無血緣關(guān)系的親子關(guān)系問題，或許有人會(huì)說無血緣關(guān)系的案件只是個(gè)例，但據(jù)粗略的統(tǒng)計(jì)來看這一類問題所占的案件比例很大卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。①本文擬通過對(duì)一典型案例進(jìn)行分析，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)等方法，思考關(guān)于代孕子女法律地位的相關(guān)問題，以期為理論和實(shí)務(wù)界提供一些新的視角。

一、案情提要

本案②當(dāng)事人羅某甲與謝某某系夫妻，育有二女一子。子羅乙與陳某于2007年4月28日登記結(jié)婚，系再婚。再婚前，羅乙育有一子一女，陳某未生育?；楹?，二人購(gòu)買他人卵子，由羅乙提供精子，通過體外受精，并出資委托其他女性代孕，生育一對(duì)雙胞胎羅某丙（男）、羅某?。ㄅ?。出生后，隨羅乙、陳某共同生活（共3年）。2014年2月7日羅乙因病經(jīng)搶救無效死亡。之后，陳某一直攜羅某丙、羅某丁共同生活（共2年）。2014年12月29日，羅某甲與謝某某提起監(jiān)護(hù)權(quán)之訴。

一審法院認(rèn)為，一、依據(jù)兩份司法鑒定意見書，認(rèn)定陳某與羅某丙、羅某丁之間不存在自然血親關(guān)系。二、最高法院1991年7月8日復(fù)函①僅適用于受孕方式為合法人工授精，本案系代孕違反《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》②并不適用，故認(rèn)定羅某丙、羅某丁非陳某婚生子女。三、陳某沒有辦理收養(yǎng)手續(xù)③，且法律沒有對(duì)“養(yǎng)育母親”認(rèn)定為繼父母的相關(guān)規(guī)定，故難以認(rèn)定陳某與羅某丙、羅某乙之間存在擬制血親關(guān)系。綜上述，一審法院判決羅某丙、羅某丁由羅某甲、謝某某監(jiān)護(hù)。

陳某提起上訴。二審法院認(rèn)為，一、依據(jù)“分娩為母”原則最為恰當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定代孕者為羅某丙、羅某丁的生母，而羅乙與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故認(rèn)定羅某丙、羅某丁非婚生子女。同時(shí)羅某丙、羅某丁的出生證明及戶籍登記記載羅乙、陳某為父母，并已被實(shí)際撫養(yǎng)，故認(rèn)定羅乙父母為羅某丙、羅某丁的祖父母。二、同意一審對(duì)于收養(yǎng)關(guān)系的認(rèn)定，但依據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二十五條、第二十七條第二款規(guī)定，陳某有具有將羅某丙、羅某丁子女視為自己子女的主觀意愿，且有撫養(yǎng)教育二人之事實(shí)行為。故認(rèn)定陳某與羅某丙、羅某丁之間形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。綜上述，并依據(jù)兒童最大利益原則和《民法通則》第十六條⑤的規(guī)定，二審法院判決駁回羅某甲、謝某某的原審請(qǐng)求，認(rèn)定羅某丙、羅某丁由陳某監(jiān)護(hù)。

二、“非自然生育”與“親子關(guān)系”之間

本案中主要存在兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是何為91年復(fù)函所指的合法的人工授精方式，進(jìn)而認(rèn)定羅某丙、羅某丁是否為羅乙、陳某的婚生子女；二是可否認(rèn)定陳某與羅某丙、羅某丁之間存在擬制血親關(guān)系。

針對(duì)第一個(gè)焦點(diǎn)，就現(xiàn)在的“非自然生育”模式來看可以分為人工體內(nèi)授精、人工體外授精——胚胎移植（試管嬰兒）和代孕三種。三者之中前兩者為大多數(shù)國(guó)家所認(rèn)可從我國(guó)司法實(shí)踐來看亦是如此，而代孕卻眾說紛紜，大致有三種立法模式，分別是私法自治型、政府管制型和完全禁止型。私法自治型以美國(guó)為代表，在1985年新澤西州的Baby M案和1993年加利福尼亞州Johnson v.Calvert案得到確立的，絕大多數(shù)州允許自愿無償代孕；政府管制型以英國(guó)為代表，規(guī)定代孕需獲得人類授精與胚胎管理局的許可，代孕協(xié)議不具有執(zhí)行力和堅(jiān)持分娩者為生母的原則；完全禁止型則以德國(guó)、法國(guó)、日本和中國(guó)為代表。[1]而我國(guó)屬于第三種模式，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以部位規(guī)章的形式明確禁止了代孕的實(shí)施，由此可知，兩級(jí)法院對(duì)何為合法的人工授精的界定是符合一直以來的立法與司法實(shí)踐的，但筆者持有與二審法院相同的觀點(diǎn)，即無論在立法規(guī)定還是司法實(shí)踐上對(duì)于代孕是如何界定的，對(duì)于撫養(yǎng)權(quán)案件而言，更為重要的是子女地位問題，而非代孕行為本身是否合法，畢竟現(xiàn)代社會(huì)主張良法善治的國(guó)家沒有一個(gè)會(huì)將“父母”的違法行為作為懲罰“子女”的依據(jù)，換言之代孕行為的違法不應(yīng)當(dāng)影響親子關(guān)系的認(rèn)定。這一焦點(diǎn)的另一個(gè)問題在于，是否能夠從代孕不適用91年復(fù)函規(guī)定就得出羅某甲、羅某丁非陳某的婚生子女。一審法院中以代孕不適用91復(fù)函規(guī)定徑直認(rèn)定排除婚生子女關(guān)系的可能，正如陳某上訴理由中稱該規(guī)定并非認(rèn)定婚生子女的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上存在錯(cuò)誤。二審法院并未彌補(bǔ)這一邏輯漏洞，轉(zhuǎn)換視角，以代孕子女地位認(rèn)定沒有相關(guān)法律規(guī)定為由引入四種理論學(xué)說，并而認(rèn)為分娩說最符合我國(guó)的實(shí)際情況，由此確定分娩者為生母原則，進(jìn)而認(rèn)定羅乙和代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，則所生的子女當(dāng)屬非婚生子女。在二審法院的整個(gè)推理過程中存在一個(gè)預(yù)設(shè)前提，分娩者者的定位是本案的關(guān)鍵所在，然而筆者認(rèn)為這并沒有什么理論支撐，針對(duì)本案而言，分娩者與羅某丙、羅某丁之間并無血緣關(guān)系，為了推論非婚生子女關(guān)系而做的“一刀切式的”論斷是否有必要是值得考慮的問題，從理論考量來看，分娩說最有力的理由在于更容易證明分娩者為誰，然而從實(shí)際情況來看，隨著DNA技術(shù)發(fā)展、DNA庫的普遍建立，這一理由已經(jīng)不再像以往那么有力，對(duì)婚生子女關(guān)系的認(rèn)定還得回歸到當(dāng)事人本身上來，而非案外人的代孕者，認(rèn)定為陳某與羅某丙、羅某丁為婚生子女關(guān)系更為適當(dāng)。

針對(duì)第二個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為二審法院的認(rèn)定結(jié)論是正確的，陳某與羅某丙、羅某丁應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在繼父母子女關(guān)系。繼父母子女關(guān)系的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)局限于子女出生時(shí)間婚姻締約之前，僅就結(jié)論而言，二審法院以子女出生時(shí)間非實(shí)質(zhì)性要件從而認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)模坏貌恢赋龅氖墙裹c(diǎn)一存在問題使得其論證存在瑕疵，如果認(rèn)定確認(rèn)為婚生子女的話，就存在一個(gè)不得拋棄的強(qiáng)制義務(wù)，即事實(shí)如何適用是存在問題的。

三、代孕模式下的親子關(guān)系認(rèn)定反思

正如上文所言，我國(guó)對(duì)于代孕子女的法律地位問題缺少相關(guān)的法律規(guī)定，將這一重大問題完全交由法院自由裁量，這會(huì)在司法實(shí)踐中造成很大的問題，筆者認(rèn)為，司法的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)限制在財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)關(guān)系較之身份關(guān)系更容易復(fù)原，而身份關(guān)系一旦確立就會(huì)產(chǎn)生一些不可逆轉(zhuǎn)的影響，正如本案中，是否存在婚生子女關(guān)系和是否存在繼子女關(guān)系并不是判決結(jié)束就蓋棺定論的，之后有怎么樣的實(shí)際效果確實(shí)法官無法預(yù)料的，沒有立法及其反饋機(jī)制的程序性制約，這類判決就像是賭博，隨意性成分過多，畢竟每一種觀點(diǎn)都有相應(yīng)理論的支持，從不缺乏所謂的正當(dāng)性理由，這也是價(jià)值衡量的最大的弊端，主觀因素對(duì)結(jié)果的影響非常突出，所以運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法進(jìn)行科學(xué)立法是其一的出路。以本案為例，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法進(jìn)行范例分析。本案的主線親子關(guān)系的主體涉及四方：羅乙、陳某、卵子提供者和代孕者。羅乙作為唯一的男性，那么很顯然，其無論在法律上還是生物性上都是生父的不二人選，這里僅討論生母問題。首先，若假定陳某為生母，那么只需要證明羅某丙、羅某丁出生于陳某與羅乙的婚姻存續(xù)期間，甚至就婚生子女關(guān)系和擬制血親關(guān)系予以論證。其次，若假定卵子提供者為生母，那么待證的事實(shí)有：（一）卵子提供者與羅乙、陳某的關(guān)系，即兩人與卵子提供者之間買賣卵子的事實(shí)（二）陳某與羅某丙、羅某丁的DNA鑒定結(jié)論（這里的鑒定對(duì)象基于訴訟請(qǐng)求會(huì)發(fā)生改變，數(shù)量和對(duì)象并不確定），繼而論證陳某與羅某丙、羅某丁親子關(guān)系是是否為婚生子女、是否存在擬制血親關(guān)系。最后，若假定代孕者為生母：那么待證事實(shí)有：（一）代孕者與羅乙、陳某的關(guān)系，即兩人與代孕者之間的代孕事實(shí)；（二）陳某與羅某丙、羅某丁的DNA簡(jiǎn)單結(jié)論（同樣以具體情況改變），繼而論證陳某與羅某丙、羅某丁親子關(guān)系的具體性質(zhì)。綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)法律如果規(guī)定陳某為生母社會(huì)成本最低的，是最為有效的法律規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)于身份關(guān)系的認(rèn)定不僅要考慮到經(jīng)濟(jì)成本，同時(shí)還要考慮到其他倫理道德成本，但這只是一種立法思路而已，可以結(jié)合具體的社會(huì)學(xué)數(shù)據(jù)加以論證，如果這一規(guī)定恰好符合社會(huì)倫理觀念豈不是最佳方案，即使出現(xiàn)問題，也可以做相應(yīng)調(diào)整，這比司法任意裁量更為科學(xué)，符合法治社會(huì)的基本精神。

結(jié)語

黨和國(guó)家正在大力推進(jìn)建設(shè)法治國(guó)家、法治社會(huì)，而為了達(dá)到這一目標(biāo)首先必須完善社會(huì)主義法制體系。面對(duì)越來越受到關(guān)注的代孕及其所產(chǎn)生的一系列社會(huì)問題，法律本身要予以回應(yīng)，在這一點(diǎn)上法社會(huì)學(xué)的相關(guān)理論展現(xiàn)出巨大的生命力。隨著財(cái)產(chǎn)關(guān)系在社會(huì)中逐漸升溫，對(duì)于身份關(guān)系似乎無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界都并不太關(guān)注，體現(xiàn)在立法層面就是相關(guān)法律制度的嚴(yán)重缺失，但身份關(guān)系作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)卻是無法回避的，正如梅因爵士所言：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！盵2]這句名言并不是認(rèn)為身份關(guān)系已經(jīng)過時(shí)，而恰恰相反的是承認(rèn)了身份關(guān)系的重要地位。

參考文獻(xiàn)

[1]王貴松，中國(guó)代孕規(guī)制的模式選擇，法制與社會(huì)發(fā)展，2009年第4期.

[2][英]梅因，古代法，沈景一，譯，商務(wù)印書館，1959年2月第一版.

注釋：

[1]筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中就人工授精、代孕、撫養(yǎng)權(quán)三個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，2013年-2016年間總共公布了22個(gè)案件（北京1件、上海2件、福建1件、湖南2件、四川2件、黑龍江1件、河北1件、湖北1件、山東1件、廣東4件、江蘇4件、河南2件），其中引入第三人配子共8件（上海2件，廣東2件，四川2件，河南1件，江蘇1件），占比36.3%

[2]本案由上海市閔行區(qū)人民法院初審（2015）閔少民初字第2號(hào)，經(jīng)原審被告上訴至上海市第一中級(jí)人民法院審結(jié)（2015）滬一中少民終字第56號(hào)。

[3]《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

[4]該辦法第三條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣胚子、合子和胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?/p>

[5]《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》：“第十五條 收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。”

[6] 《中華人民共和國(guó)婚姻法》：“第二十五條 非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視；第二十七條第二款 繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女見的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。”

[7]依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，其監(jiān)護(hù)順位處于第一順位。

[8]四種學(xué)說分別為：血緣說、分娩說、契約說、子女利益最佳說

[9]依據(jù)科斯定理，能將社會(huì)成本減少到最低的法律制度就是最有效率的法律制度

作者簡(jiǎn)介：

翁成龍（1993-），男，浙江臺(tái)州，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院 2016級(jí)法學(xué)理論碩士研究生在讀。研究方向：法治理論、婚姻法和法經(jīng)濟(jì)學(xué)。

（作者單位：甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院）