何顯兵

內(nèi)容摘要：犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)宜采直接專門說，“掃黑除惡”在貫徹該標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)注意區(qū)分“黑”與“惡”不同的組織程度。非直接用于具體犯罪的財物，有證據(jù)證明用于“維系犯罪組織生存、發(fā)展”方能認(rèn)定為犯罪工具。沒收犯罪工具應(yīng)當(dāng)樹立刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產(chǎn)權(quán)的原則，“掃黑除惡”沒收犯罪工具應(yīng)注意保護(hù)黑惡勢力所開辦企業(yè)的純商業(yè)合作方的合法權(quán)益，并對善意第三人的認(rèn)定采推定規(guī)則?！皰吆诔龕骸痹跊]收大宗財物時基于“嚴(yán)打”刑事政策和特殊預(yù)防目的，沒收犯罪雖受比例原則的限制，但在比例原則的彈性幅度內(nèi)明顯重于普通刑事犯罪。

關(guān)鍵詞：掃黑除惡 沒收 犯罪工具 善意第三人 比例原則

中國分類號：DF6? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）05-0082-92

引? 言

開展“掃黑除惡”專項斗爭是以往嚴(yán)打黑社會性質(zhì)組織犯罪的深度延續(xù)，但“掃黑除惡”并非傳統(tǒng)意義上的“嚴(yán)打”。一方面，“掃黑除惡”是在現(xiàn)代法治的范圍內(nèi)依法打擊犯罪，注重嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限;另一方面，“掃黑除惡”并不僅僅是單純的刑事政策，而是在打擊犯罪時注重與黨建、基層治理和反腐敗工作相結(jié)合，具有內(nèi)在的政治邏輯。我國以往的刑事政策在打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪時，一貫突出強(qiáng)調(diào)“徹底摧毀黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，防止其死灰復(fù)燃”。但是，黑惡勢力犯罪的組織性、牟利性特征突出，且犯罪人財產(chǎn)往往合法與非法交織，如何在開展“掃黑除惡”專項斗爭過程中貫徹“嚴(yán)打”刑事政策與保障公民合法財產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一，卻是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注較少的話題。我國《刑法》第64條規(guī)定了沒收違禁品、違法所得和犯罪工具三種類型的特別沒收制度，〔1 〕學(xué)術(shù)界圍繞“沒收犯罪工具”和“供犯罪所用的財物”開展了一定的討論，但這些討論較少結(jié)合類罪和特殊刑事政策展開深入研究。例如，在開展掃黑除惡專項斗爭過程中，沒收犯罪工具是否與普通犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)存在差異？對黑惡勢力犯罪的嚴(yán)打刑事政策，是否導(dǎo)致司法實(shí)踐對沒收犯罪工具存在與普通刑事犯罪不同的裁判規(guī)則與理論認(rèn)識，這是亟待廓清的問題。有鑒于此，筆者將圍繞“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具展開研究，試圖為黑惡勢力犯罪沒收犯罪工具提出具有可行性的適用方案。

一、犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)術(shù)界對犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了討論，但尚未形成一致性的研究結(jié)論;實(shí)務(wù)界對此也存在分歧，多數(shù)判例采用“關(guān)聯(lián)說”，而少數(shù)判例則主張“專門說”或者“緊密聯(lián)系說”。黑惡勢力犯罪由于其突出的組織性特征，其犯罪工具的認(rèn)定與普通刑事犯罪相比，更趨復(fù)雜：黑惡勢力犯罪除直接用于犯罪的財物外，還有用于“維系犯罪組織生存、發(fā)展”的費(fèi)用和物品，對此需要深入研究。

（一）犯罪工具認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

依照《刑法》第64條的規(guī)定，犯罪工具就是指“供犯罪所用”之物。但何謂“供犯罪所用”，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點(diǎn)，司法實(shí)踐也較多分歧。在此，筆者主要關(guān)注如下幾點(diǎn)：

（1）犯罪工具中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為客觀違法性意義上的犯罪。依照我國《刑法》第13條和《刑事訴訟法》第12條的規(guī)定，犯罪是符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)的社會危害行為，且必須經(jīng)法院判決方能確定為犯罪。若采此犯罪概念，則不具有刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了具有刑事違法性意義的社會危害行為或者實(shí)施犯罪行為之后尚未被追究刑事責(zé)任即已經(jīng)死亡或者失蹤，難以適用沒收犯罪工具。這既不符合社會一般正義觀念，也不符合打擊犯罪的要求。如《芬蘭刑法典》第10章（2003年/875號）第1條第2款明確規(guī)定了對具有客觀違法性意義的犯罪可作出沒收令?！? 〕韓國刑法學(xué)界通常也認(rèn)為，“犯罪行為”是指符合構(gòu)成要件的違法的行為?！? 〕換言之，犯罪工具中的“犯罪”是指違法性意義上的犯罪而并不要求具備有責(zé)性要件。筆者之所以對犯罪工具中的“犯罪”作擴(kuò)大解釋，源于對沒收犯罪工具性質(zhì)的認(rèn)識，沒收犯罪工具在性質(zhì)上具有典型的保安處分的特征，即強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防之再犯?；谔厥忸A(yù)防和社會防衛(wèi)目的，如采違法有責(zé)犯罪概念，則將難以覆蓋整個刑事違法行為，從而不利于實(shí)現(xiàn)刑法目的。關(guān)于沒收犯罪工具的性質(zhì)，國內(nèi)學(xué)術(shù)界存在較大分歧。〔4 〕域外刑法典對沒收犯罪工具的體例安排也不盡相同，如《日本刑法典》將其規(guī)定為附加刑;而《意大利刑法典》第240條、《瑞士刑法典》第58條、《希臘刑法典》第76條等則將其規(guī)定為保安處分。盡管規(guī)定不盡相同，但學(xué)術(shù)界多認(rèn)為沒收犯罪工具具有強(qiáng)烈的保安處分性質(zhì)?！? 〕因此，基于沒收犯罪工具的保安處分性質(zhì)以及立法者試圖以此預(yù)防再犯的特殊預(yù)防考慮，將“犯罪”理解為客觀違法性意義上的社會危害行為是妥當(dāng)?shù)?，否則難以對無責(zé)任能力者、被不起訴者、已死亡者、已失蹤者適用沒收。

（2）犯罪工具應(yīng)當(dāng)限于故意犯罪中的工具?！肮┓缸锼谩笨梢宰鲀煞N理解：一是犯罪人為了實(shí)行該犯罪而使用該工具;二是犯罪人實(shí)施犯罪時客觀上利用了該工具。如作第一種理解，則犯罪工具是指犯罪人主觀上為了犯罪而使用某種特定物，“為了犯罪”表明犯罪工具僅存在于故意犯罪之中;如作第二種理解，“實(shí)施犯罪時客觀上利用了該工具”則表明犯罪與工具具有客觀關(guān)聯(lián)性即可認(rèn)定為犯罪工具。從我國司法實(shí)踐來看，尚未見到將交通肇事案件中的汽車作為犯罪工具予以沒收的判例，也未見到因構(gòu)成重大責(zé)任事故犯罪時將客觀上與犯罪有必要關(guān)聯(lián)的例如生產(chǎn)工具予以沒收的判例。可見，我國司法實(shí)踐事實(shí)上采用了故意犯罪說?！兜聡谭ǖ洹返?4條第1款明確規(guī)定沒收限于故意犯罪，〔6 〕《芬蘭刑法典》第10章第4條第2款規(guī)定的沒收犯罪工具也限于故意犯罪。故意犯罪說符合沒收犯罪工具的目的，沒收犯罪工具從性質(zhì)上來講主要不是為了懲罰犯罪，而是出于預(yù)防再犯之考慮。如《芬蘭刑法典》第10章第4條第3款明確規(guī)定，“在評價沒收的必要性時，應(yīng)特別注意預(yù)防再次犯罪”，而過失犯罪人的人身危險性極輕，基于預(yù)防再犯的考慮對其沒收犯罪工具缺乏必要性與正當(dāng)性。

（3）犯罪工具的認(rèn)定宜采取直接專門說。有學(xué)者對我國臺灣地區(qū)的直接專門論和美國的促進(jìn)理論進(jìn)行比較研究后，提出了關(guān)聯(lián)理論，區(qū)分犯罪實(shí)行工具與非實(shí)行工具：實(shí)行工具，即作為犯罪實(shí)行行為侵害能力的物;非實(shí)行工具，則依據(jù)是否具有較高關(guān)聯(lián)度予以判斷?！? 〕但有學(xué)者不同意上述區(qū)分，直接以“緊密聯(lián)系”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。〔8 〕筆者認(rèn)為，上述理論各有其優(yōu)點(diǎn)，但也存在其缺陷：關(guān)聯(lián)理論和緊密聯(lián)系理論在理論上雖能自圓其說，但存在較大的模糊性。何謂“較高關(guān)聯(lián)度”、何謂“緊密聯(lián)系”，在判斷上存在較大的彈性空間，易滋生司法恣意。采用何種學(xué)說，不僅要注意其邏輯自洽性，更要符合特定的司法國情。在我國尚未完全建成法治社會之時，〔9 〕所謂直接專門論“使得犯罪工具的認(rèn)定過于狹窄”的缺陷，反而是該說的優(yōu)點(diǎn)。同時，我國司法解釋并未對犯罪工具規(guī)定統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但具體司法解釋在規(guī)定沒收犯罪工具時，即采直接專門說。例如《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第2款規(guī)定，“賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒收”;《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規(guī)定，“對用于非法采礦、破壞性采礦犯罪的專門工具和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)依法沒收”。從上述兩個司法解釋來看，都采用了“專門”這一限定詞。因此，采取直接專門說既符合司法解釋的立場，又符合我國現(xiàn)階段法治水平，具有其他學(xué)說不可比擬的優(yōu)越性。在實(shí)務(wù)中，我國多數(shù)判例采用最廣泛意義上的關(guān)聯(lián)說，如對毒品犯罪，即便只是偶爾運(yùn)輸毒品，也要認(rèn)定為作案工具而予以沒收;〔10 〕雖然也有部分判例認(rèn)為，運(yùn)輸少量毒品的汽車不宜被沒收，但其裁判理由是因?yàn)椤斑`反罪刑相適應(yīng)原則”而非否定其為犯罪工具?！?1 〕這與上述司法解釋特別提及的“專門”這一限定詞匯所蘊(yùn)藏的專門說相悖。我國臺灣地區(qū)的理論雖主張犯罪工具須為“直接用以實(shí)施犯罪之物”而非“僅與實(shí)施行為有間接的關(guān)系”之物，但其司法實(shí)務(wù)仍然存在分歧，如就販運(yùn)煙土等違禁品之船只存在完全相反的判例?！?2 〕結(jié)合對沒收工具存在“本人財物”的限定性標(biāo)準(zhǔn)，可見我國立法者事實(shí)上采用刑事沒收須尊重合法財產(chǎn)權(quán)的立場，采直接專門說有利于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)，故筆者基于此立場贊成該說。

（二）“掃黑除惡”是否存在特殊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

嚴(yán)打黑惡勢力犯罪，是我國長期堅持的刑事政策，在開展掃黑除惡專項斗爭過程中，嚴(yán)空前嚴(yán)肅。但能否因此得出結(jié)論，打擊黑惡勢力犯罪的犯罪工具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與普通刑事犯罪的犯罪工具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異？筆者對此持否定態(tài)度。

我國《刑法》第64條規(guī)定的犯罪工具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“供犯罪所用”，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第7條規(guī)定的是“用于犯罪的工具”，對犯罪工具的認(rèn)定均未提出細(xì)致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（法〔2009〕382號）對犯罪工具作了進(jìn)一步界定：“用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展?！币话闶侵纲徺I作案工具、提供作案經(jīng)費(fèi)，為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)，為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費(fèi)用，為組織尋求非法保護(hù)以及其他與實(shí)施有組織的違法犯罪活動有關(guān)的費(fèi)用支出等。從上述會議紀(jì)要的規(guī)定來看，黑社會性質(zhì)組織的犯罪工具與普通犯罪相比，范圍更寬。既包括直接的作案工具和作案經(jīng)費(fèi)，又包括間接的組織生存和發(fā)展經(jīng)費(fèi)。但這是否意味著開展“掃黑除惡”斗爭時應(yīng)當(dāng)采取與普通刑事犯罪不同的犯罪工具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？筆者持否定態(tài)度，理由在于：“黑”與“惡”都存在組織特征，“黑社會性質(zhì)組織”與“惡勢力”的本質(zhì)相似，只是組織化特征和規(guī)?；卣鞔嬖诓町悾熬S系犯罪組織的生存、發(fā)展”所需經(jīng)費(fèi)按照直接專門說仍然可以認(rèn)定為犯罪工具?！度珖糠址ㄔ簩徖砗谏鐣再|(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕291號）在“正確把握‘打早打小與‘打準(zhǔn)打?qū)崱辈糠志椭赋觯汉谏鐣再|(zhì)組織的形成、發(fā)展一般都會經(jīng)歷一個從小到大、由“惡”到“黑”的過程。因此，“黑”與“惡”均帶有一定的組織性特征。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織本身就是獨(dú)立的罪名，在此組織的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、策劃下實(shí)施的其他犯罪行為，另行構(gòu)成犯罪并與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰。因此，對于涉“黑”犯罪，其犯罪工具不僅有實(shí)施直接犯罪活動的作案工具與作案經(jīng)費(fèi)，更重要的是還有維系組織生存、發(fā)展所需的經(jīng)費(fèi)甚至特定聚集場所，其犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與普通犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并無本質(zhì)差異。

辦理黑惡勢力犯罪案件的司法實(shí)踐中，往往對犯罪工具認(rèn)定較寬，其汽車、房產(chǎn)等也基本上均被查扣、沒收。且最終法院判決沒收，往往只是簡略認(rèn)定“予以沒收”，而甚少區(qū)分違法所得與犯罪工具，缺乏充分細(xì)致的說理?！?3 〕筆者認(rèn)為，盡管均為沒收，但到底是犯罪工具、違禁品還是違法所得，裁判文書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)說理，明確沒收理由，否則有違罪刑法定原則之嫌，且不利于樹立司法公信力。筆者在此主要討論如下幾點(diǎn)：

第一，黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的名下財產(chǎn)不一定均為違法所得或者犯罪工具。違法所得的判斷，在筆者以往的研究文獻(xiàn)中已有相關(guān)論述，〔14 〕此處著重討論犯罪工具。在排除“違法所得”和“違禁品”的前提下，沒收黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者財產(chǎn)必須論證其是否為犯罪工具。按照（法〔2009〕382號）《會議紀(jì)要》的規(guī)定，“用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展”的財產(chǎn)為犯罪工具，因此是否認(rèn)定為犯罪工具，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)直接專門說認(rèn)定是否為黑社會性質(zhì)組織成員在統(tǒng)一指揮、策劃下實(shí)施的特定犯罪的工具;其次，如果不能得出為實(shí)施特定犯罪而準(zhǔn)備使用或者使用的結(jié)論，則必須論證是否為“維系犯罪組織的生存、發(fā)展”，更進(jìn)一步理解，即應(yīng)當(dāng)按照《會議紀(jì)要》的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并根據(jù)確實(shí)充分的證據(jù)予以判斷，而不能籠統(tǒng)模糊地將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者所擁有之財產(chǎn)概括認(rèn)定為“維系犯罪組織的生存、發(fā)展”，否則將可能侵犯公民的合法財產(chǎn)權(quán)。黑社會性質(zhì)犯罪組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的財產(chǎn)往往合法與非法混同，在能夠區(qū)分非法所得與合法財產(chǎn)的前提下，再將合法財產(chǎn)中用以“維系犯罪組織的生存、發(fā)展”的資金、財物確定為犯罪工具予以沒收;若缺乏明確的證據(jù)證明組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的合法財產(chǎn)用于組織的生存、發(fā)展，就不能將其作為犯罪工具予以沒收。

第二，惡勢力犯罪工具的沒收。按照兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號）的規(guī)定，所謂惡勢力，是指“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織”。根據(jù)上述規(guī)定，惡勢力也是“違法犯罪組織”，同時“經(jīng)常糾集在一起”。惡勢力與黑社會性質(zhì)組織的差異在于，惡勢力尚未形成穩(wěn)定的犯罪組織，缺乏明確的內(nèi)部層級管理和控制機(jī)制。因此，從本質(zhì)上講，惡勢力缺乏明確的組織性特征，用“犯罪團(tuán)伙”來界定更加準(zhǔn)確。由于惡勢力尚未形成穩(wěn)定的犯罪組織，因此在認(rèn)定惡勢力犯罪工具時，不能簡單套用（法〔2009〕382號）《會議紀(jì)要》“用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展”的財產(chǎn)為犯罪工具的規(guī)定。對惡勢力犯罪人所擁有的財物，不能直接以“維系組織的生存、發(fā)展”而界定為犯罪工具并予以沒收，而應(yīng)當(dāng)有確實(shí)充分的證據(jù)證明其用于特定的犯罪或者惡勢力成員之間的內(nèi)部聯(lián)系方能確定為犯罪工具，否則極可能侵犯公民的合法財產(chǎn)權(quán)。

二、“本人財物”的認(rèn)定

某種特定物即便認(rèn)定為犯罪工具，也并不一定必然被沒收。根據(jù)我國《刑法》第64條的規(guī)定，沒收犯罪工具存在權(quán)屬的限制，即只有犯罪人本人的犯罪工具才能被沒收。不過，到底何謂“本人財物”，學(xué)術(shù)界尚未展開充分的討論。

（一）普通刑事犯罪中的“本人財物”

“本人財物”有兩個需要厘清的要點(diǎn)：第一個要點(diǎn)是“本人”的范圍，即是否僅指實(shí)行犯。我國《刑法》對此沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界討論也不多。從域外學(xué)者的解讀來看，一般將“本人”理解為廣義上的犯罪人，即包括正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯等。〔15 〕我國《刑法》在總則中規(guī)定處罰犯罪預(yù)備，因此“本人”顯然不僅包括實(shí)行犯，還包括預(yù)備犯。〔16 〕此問題爭議不大，筆者不做重點(diǎn)討論，而主要討論第二個要點(diǎn)，即“本人財物”是指本人所有之財物還是本人占有之財物。

境外立法例對沒收犯罪工具是否限定為“本人財物”，有不同的立法模式：第一種是不作條文上的限定。例如《芬蘭刑法典》第10章第4條規(guī)定的沒收犯罪工具，即并未明確限定為“本人財物”;第二種是明確規(guī)定限于“本人財物”。例如我國臺灣地區(qū)“刑法典”第38條第3款規(guī)定“以屬于行為人者為限”;第三種是明確規(guī)定沒收可以擴(kuò)充至犯罪人以外的第三人。例如《德國刑法典》第74條第2款第1項規(guī)定沒收“限于該物在裁判時屬于正犯或共犯所有或應(yīng)屬于其所有”。根據(jù)該規(guī)定，如果由于輕率而致使該物或權(quán)利被用于犯罪或預(yù)備犯罪的工具，或成為客體的，或者明知該物可能被沒收而不當(dāng)取得的，則也可以沒收。我國臺灣地區(qū)的立法例和刑法理論，對“本人財物”限定最為嚴(yán)格，所謂本人財物，必須是“犯人對之具有所有權(quán)，且第三人對于該物在法律上不得主張權(quán)利”，凡第三人對于該物得主張權(quán)利，如設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)或者該物已經(jīng)不屬于犯罪人所有，均不得沒收?！?7 〕但大多數(shù)立法例并未作如此嚴(yán)格限定，而是主張適度擴(kuò)充，當(dāng)?shù)谌嗽诜缸锖笾槿〉梅缸锕ぞ呋蛘叩谌藢τ谄湮锉挥糜诜缸锎嬖谶^失時，一般也可以予以沒收。

我國《刑法》第64條規(guī)定，沒收的犯罪工具限于“本人財物”。1979年刑法典生效之前的《刑法》第33條專門規(guī)定，“供犯罪所用的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”，但1979年《刑法》沒有采納該規(guī)定，而是規(guī)定“供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”。其主要原因就在于“如是盜竊來或者借來的公家的汽車等財物或他人的財物，原則上不在沒收之列”?！?8 〕這說明，刑法之所以規(guī)定沒收犯罪工具限于“本人財物”，是為了貫徹罪責(zé)自負(fù)原則，防止侵犯第三人合法權(quán)益。因此，犯罪人非法占有的他人財物，不能作為犯罪工具予以沒收。如何理解“本人財物”，國內(nèi)學(xué)術(shù)界存在不同認(rèn)識：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本人財物”應(yīng)當(dāng)理解為僅限于行為人所有的財物;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本人財物”應(yīng)當(dāng)理解為行為人對該物享有所有權(quán);第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本人財物”應(yīng)當(dāng)理解為行為人合法占有的財物?！?9 〕上述三種觀點(diǎn)的主要分歧在于兩點(diǎn)：首先是將“本人財物”理解為“本人合法占有”還是“本人所有”的分歧，如果理解為“本人合法占有”，則犯罪人合法租賃、借用他人財物也可認(rèn)定為犯罪工具并予以沒收;其次是將“本人財物”理解為“本人單獨(dú)所有”還是“本人所有”的分歧，如果理解為“本人單獨(dú)所有”，則凡存在共有人的財物不能認(rèn)定為犯罪工具。上述分歧的核心是刑事沒收與第三人合法財產(chǎn)權(quán)之間的平衡問題。

問題在于，犯罪人合法占有但為他人所有的財物，能否作為犯罪工具予以沒收？高銘暄教授認(rèn)為，借來的汽車等他人財物，“原則上不在沒收之列”，有“原則”就有“例外”，但他未對例外情形進(jìn)行進(jìn)一步解釋。〔20 〕關(guān)鍵在于，“本人財物”是否僅指本人具有所有權(quán)之物。國內(nèi)學(xué)術(shù)界普遍將“本人財物”作擴(kuò)張解釋，一般并不認(rèn)為僅限于本人具有完整、獨(dú)立的所有權(quán)之物?！?1 〕日本學(xué)者認(rèn)為，“屬于”是指存在所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，因此判例將“本人財物”作了擴(kuò)大解釋，并不限于本人具有所有權(quán)之物，如由于不法原因給付而給付給犯人、第三者對犯人不具有返還請求權(quán)的物、所有者放棄了所有權(quán)的物、所有者放棄了返還請求權(quán)的物，都可以予以沒收?！?2 〕

筆者認(rèn)為，第三人所有的財物如被犯罪人作為犯罪工具使用時是否予以沒收，應(yīng)當(dāng)樹立“刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產(chǎn)權(quán)”的基本原則，具體涉及如下情形：第一，第三人所有之財物被犯罪人作為犯罪工具時。如果第三人明知犯罪人可能將其財物用于犯罪而仍然出借、出租，則第三人不存在善意，即便第三人尚不能認(rèn)定為共犯，該財物仍然可以沒收。如果第三人將財物善意出借、出租給犯罪人，而犯罪人居然將此財物用于犯罪，則該財物不能沒收。在犯罪人竊取或者擅自使用第三人財物作為犯罪工具時，自然更不能作為犯罪工具予以沒收。第二，犯罪工具轉(zhuǎn)讓給第三人時。如果第三人明知是或者可能是犯罪工具、贓物或違禁品而仍然予以購買，則第三人非善意第三人，此時財物可以沒收。如果第三人不知道為犯罪工具而受贈與或者低價購買，尚不能評價為民法上的善意第三人，則犯罪工具可以沒收，但第三人已經(jīng)支付的對價應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。如果第三人獲得所有權(quán)的行為可以評價為民法上的善意第三人，則犯罪工具不可沒收。第三，犯罪工具存在共有人時。如果將“本人財物”僅限于行為人所有的財物，則排除了存在共有人的財物認(rèn)定為犯罪工具的可能性，不符合犯罪工具的本質(zhì)。例如丈夫?qū)⑵淦噷ｉT用于運(yùn)輸贓物，但該汽車屬于夫妻共同財產(chǎn)，按照第一種觀點(diǎn)則不能認(rèn)定為犯罪工具并予以沒收，違反犯罪工具的一般觀念。但即便如此，沒收犯罪工具仍然不能侵犯共有人的合法財產(chǎn)權(quán)。因此，存在共有人的犯罪工具，如通過國家補(bǔ)償能夠彌補(bǔ)共有人的財產(chǎn)損失，則可在補(bǔ)償共有人的前提下予以沒收;如難以通過國家補(bǔ)償彌補(bǔ)共有人的財產(chǎn)損失，則不能沒收該犯罪工具，但共有人應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)價值折價交付沒收執(zhí)行機(jī)關(guān)。

（二）“掃黑除惡”沒收涉及第三人財產(chǎn)權(quán)時宜適用推定規(guī)則

刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為處置涉案財物的根本原則。盡管實(shí)踐中表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的態(tài)勢，但只要堅持上述原則，則可實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與人權(quán)保障的平衡。前述犯罪工具沒收的一般對象，完全適用于黑惡勢力犯罪。但黑惡勢力犯罪呈現(xiàn)出的新特征之一，是黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力性質(zhì)犯罪越來越以企業(yè)經(jīng)營的形式出現(xiàn)，財產(chǎn)關(guān)系呈現(xiàn)出高度復(fù)雜的特征。李曉明教授就對涉黑財產(chǎn)的處置提出了二元處理模式，即整體處置模式與部分處置模式。黑惡勢力犯罪的一個顯著特征是“為非作惡、欺壓百姓”，即黑惡勢力犯罪在當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ǔ潭鹊墓_性?；诖斯_性特征，判斷善意第三人應(yīng)當(dāng)高度慎重，防止黑惡勢力以涉及案外第三人的財產(chǎn)權(quán)為由保存經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因此，黑惡勢力犯罪沒收犯罪工具在涉及第三人財產(chǎn)權(quán)時，宜參照對違法所得認(rèn)定的推定規(guī)則處理。鑒于有組織犯罪往往合法財產(chǎn)與非法財產(chǎn)交織，依照一般舉證責(zé)任難以認(rèn)定為違法所得，從而不利于打擊有組織犯罪，因此聯(lián)合國文件與域外立法例多確立了違法所得的推定規(guī)則，即由被告人證明涉嫌犯罪所得或者應(yīng)予沒收的其他財產(chǎn)的合法來源。此規(guī)則完全也可運(yùn)用于沒收犯罪工具，具體涉及如下情形：

（1）黑惡勢力與第三人以合作經(jīng)營企業(yè)所得財物作為犯罪工具。在實(shí)踐中，黑惡勢力犯罪集團(tuán)往往通過投資、參股、合作等方式與第三人開展“合法經(jīng)營”，并將經(jīng)營所得用于“維系犯罪組織生存、發(fā)展”?！蛾P(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》明確指出，既要鏟除黑惡勢力經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時應(yīng)嚴(yán)格貫徹落實(shí)對產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，注意區(qū)分涉黑財產(chǎn)和個人企業(yè)合法財產(chǎn)的界限，對于依法屬于涉黑財產(chǎn)的，堅決予以追繳沒收;對于與黑惡勢力違法犯罪行為沒有牽連，屬于公民和企業(yè)合法的財產(chǎn)，應(yīng)依法保護(hù)。對此，宜按照如下規(guī)則予以處理：第一，第三人雖明知合作方為黑惡勢力成員，但在企業(yè)經(jīng)營過程中完全合法經(jīng)營，未利用黑惡勢力“欺行霸市”“強(qiáng)迫交易”等非法手段開展不正當(dāng)經(jīng)營，即使黑惡勢力成員將所賺取利潤作為“維系組織生存、發(fā)展”的資金來源，也不宜將整個企業(yè)財產(chǎn)作為犯罪工具予以沒收。較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞剑瑧?yīng)當(dāng)是將黑惡勢力成員的股權(quán)予以沒收，而非沒收整個企業(yè)財產(chǎn)。這樣，一方面貫徹了中共中央關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見;另一方面也實(shí)現(xiàn)了“鏟除黑惡勢力經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”的目的。第二，第三人明知合作方為黑惡勢力成員并與之建立合伙、合作、聯(lián)營等關(guān)系，共同開辦企業(yè)后雖未直接參與犯罪，但在經(jīng)營過程中利用了黑惡勢力犯罪集團(tuán)的“不正當(dāng)影響力”從而取得經(jīng)營優(yōu)勢，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該企業(yè)整體上屬于“維系組織生存、發(fā)展”的黑惡勢力經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)并予以沒收。第三，第三人在合作開辦企業(yè)之初并不明知合作者為黑惡勢力成員，而在知曉合作方身份后利用黑惡勢力“不正當(dāng)影響力”取得經(jīng)營優(yōu)勢，仍然應(yīng)當(dāng)將該企業(yè)財產(chǎn)整體作為犯罪工具予以沒收。

（2）黑惡勢力將其用以“維系犯罪組織生存、發(fā)展”的企業(yè)財產(chǎn)出售給第三人。由于企業(yè)經(jīng)營的合法性形式，第三人即便明知出售者為黑惡勢力成員，也難以明知該交易可能屬于購買“犯罪工具”。因此，應(yīng)當(dāng)按照善意取得的條件予以判斷第三人是否為善意。如果直接將已經(jīng)出售的黑惡勢力用以“維系生存、發(fā)展”的企業(yè)予以沒收而不考慮善意第三人的利益，不利于穩(wěn)定交易秩序和產(chǎn)權(quán)保護(hù)，最終可能影響社會穩(wěn)定和發(fā)展大局，且不符合責(zé)任自負(fù)原則。如果該企業(yè)財產(chǎn)或者企業(yè)股權(quán)已經(jīng)出售，而第三人尚未支付對價或者尚未完全支付對價時，司法機(jī)關(guān)可以沒收該對價。

（3）黑惡勢力用以“維系犯罪組織生存、發(fā)展”的企業(yè)與第三方開展合法交易。既然是企業(yè)，則無論是否為黑惡勢力的犯罪工具，必然都將與第三方開展各種市場交易行為。商業(yè)活動完全“一手交錢、一手交貨”的交易形式在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)極為少見，由于這種交易的對價支付往往存在時間差，在查封、扣押甚至沒收企業(yè)股權(quán)或者沒收企業(yè)財產(chǎn)時，常?？赡軐?dǎo)致交易相對人的利益遭受嚴(yán)重?fù)p失。有的交易相對人收受該企業(yè)的預(yù)付款，或者定金，或者簽訂合同后為完成交易作了購買設(shè)備、購買原材料等各種合同履行準(zhǔn)備，卻遭遇涉黑惡企業(yè)而突然被查封;有的交易相對人為購買該企業(yè)某種產(chǎn)品已經(jīng)支付部分或者全部交易對價但尚未收到或者全部收到貨物后，突然遭遇涉黑惡企業(yè)被查封。上述情況導(dǎo)致合同履行不能，交易相對人從而面臨巨大商業(yè)損失。對此，司法機(jī)關(guān)一方面要嚴(yán)格執(zhí)法，依法查封、扣押、凍結(jié)、沒收作為犯罪工具的財產(chǎn);另一方面應(yīng)當(dāng)完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)，保護(hù)交易相對人作為善意第三人的合法權(quán)益，盡可能將交易相對人的損失降低到最底?？梢钥紤]如下兩種處理方式：能夠?yàn)樯婧趷浩髽I(yè)指定臨時管理者時，在監(jiān)督下可以允許該企業(yè)繼續(xù)開展合法經(jīng)營，督促其履行合法商業(yè)合同;在該涉黑惡企業(yè)難以繼續(xù)合法經(jīng)營時，沒收該企業(yè)股權(quán)或者財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照民商事合同的約定對交易相對人的損失進(jìn)行全額補(bǔ)償。

三、沒收犯罪工具的比例原則

比例原則，被認(rèn)為是公法上的黃金原則，一般認(rèn)為其包含適合性、必要性和狹義比例原則這三項子原則，且彼此之間相互聯(lián)系并形成一種遞進(jìn)關(guān)系。〔23 〕比例原則最初是行政法原則，后來甚至延伸至私法領(lǐng)域。比例原則體現(xiàn)在刑法中，就是罪刑相當(dāng)原則。但由于沒收犯罪工具并非刑罰，因此不能直接以罪刑相當(dāng)原則來限制其適用，而直接以比例原則作為適用規(guī)制。盡管學(xué)術(shù)界對沒收犯罪工具受比例原則的限制達(dá)成了共識，但比例原則具有極大的彈性，即便均承認(rèn)比例原則，就相關(guān)犯罪的工具是否沒收仍然存在較大的分歧：犯罪人高某駕駛價值10萬元左右的轎車先后16次在商場等不同地點(diǎn)竊取財物總計82129元，法院以該轎車屬于犯罪工具且轎車價值與竊取財物價值大致相當(dāng)判決將該轎車予以沒收;〔24 〕犯罪人王某某等在船只上加裝采砂設(shè)備后非法在長江采砂，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴后二審法院判決將船只上的抽砂泵予以拆除沒收而并未沒收整船?！?5 〕可見，即便均承認(rèn)比例原則，但如何判斷沒收犯罪工具與所犯罪行之間是否符合比例原則主要依賴于法官的價值判斷。從沒收犯罪工具的性質(zhì)來看，盡管沒收具有一定的懲罰性，但其主要是基于特殊預(yù)防的預(yù)防再犯目的，因此其比例原則并不完全等同于罪刑相當(dāng)原則，其還需要考慮特殊預(yù)防目的。“掃黑除惡”作為黨中央、國務(wù)院作出的重大決策，其對黑惡勢力犯罪的“嚴(yán)打”政策必然要求在比例原則所能容納的幅度內(nèi)更突出強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防。

（一）比例原則的一般適用

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“沒收犯罪工具”為關(guān)鍵詞搜索出的判例顯示，沒收大宗犯罪工具主要集中于盜竊罪和販賣、運(yùn)輸毒品罪兩種類型，且將盜竊犯駕駛的汽車或者毒品犯罪人偶爾運(yùn)輸少量毒品的汽車作為犯罪工具予以沒收。但最高人民法院、最高人民檢察院機(jī)關(guān)刊物所載文獻(xiàn)，則多認(rèn)同比例原則。如在盜竊罪中，將犯罪人駕駛的汽車以“沒收與犯罪行的社會危害性不相適應(yīng)，顯失公平”為由而不予以沒收，〔26 〕或者以“財物被盜與車輛運(yùn)輸沒有直接因果關(guān)系，沒收車輛明顯偏重”為由否定了一審判決將車輛作為犯罪工具予以沒收的判決;〔27 〕在毒品犯罪中，也有以直接專門說和“違反罪刑相適應(yīng)原則”兩種理由將偶爾販賣零星毒品的犯罪人所駕駛汽車排除于沒收的判例。

盡管從刑法條文來看，對犯罪工具的沒收并沒有規(guī)定比例原則，但學(xué)術(shù)界均一致承認(rèn)，沒收犯罪工具應(yīng)當(dāng)堅持比例原則，實(shí)踐中也有以比例原則排除沒收犯罪工具的判例?！?8 〕即便存在沒收犯罪的性質(zhì)到底是刑罰還是保安處分的爭論，但學(xué)術(shù)界仍然認(rèn)為保安處分也需要受比例原則的限制?！?9 〕為了防止沒收犯罪工具過分?jǐn)U大化，學(xué)術(shù)界存在兩種思路：一種思路是限制犯罪工具的成立條件，即通過對“供犯罪所用的本人財物”進(jìn)行限制解釋，如張明楷教授主張將其限制解釋為“與違禁品相當(dāng)?shù)呢斘铩?，這是少數(shù)人承認(rèn)的學(xué)說;〔30 〕另一種思路是確認(rèn)屬于犯罪工具，但通過比例原則限制對犯罪工具的沒收，這是多數(shù)人承認(rèn)的學(xué)說。筆者認(rèn)為，張明楷教授的觀點(diǎn)過分限縮了犯罪工具的成立條件，按照直接專門說即可有效限制犯罪工具的擴(kuò)大化認(rèn)定;同時，比例原則也是限制對犯罪工具沒收的重要依據(jù)。

（二）“掃黑除惡”沒收犯罪工具比例原則的運(yùn)用

幾乎所有的涉及黑惡勢力犯罪的司法解釋和司法文件對黑惡勢力犯罪均堅持“嚴(yán)打”立場，這對懲處黑惡勢力犯罪沒收犯罪工具比例原則的適用提供了指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，“掃黑除惡”中對犯罪工具的認(rèn)定仍然應(yīng)當(dāng)堅持直接專門說，如果能夠認(rèn)定為犯罪工具，具體運(yùn)用比例原則應(yīng)當(dāng)采取與普通刑事犯罪不同的立場。即在普通刑事犯罪中沒收該犯罪工具可能違反比例原則，但在懲處黑惡勢力犯罪并沒收其犯罪工具時并不一定違反比例原則。貫徹“掃黑除惡”的刑事政策，并以此作為沒收犯罪工具比例原則的具體運(yùn)用，是刑法教義學(xué)實(shí)踐性特征的體現(xiàn)?！?1 〕這是理論與實(shí)踐的融合，而非為了實(shí)踐而扭曲“正確”的理論，同樣也是法理思維指導(dǎo)法治思維、法律思維的展現(xiàn)?！?2 〕在此，主要討論掃黑除惡中涉及大宗財產(chǎn)的沒收問題：

（1）沒收黑惡勢力犯罪分子用以犯罪的車輛是否違反比例原則。首先，車輛本身完全可以作為犯罪工具，但這需要按照直接專門說予以嚴(yán)格判斷。在掃黑除惡過程中，公安機(jī)關(guān)常以涉嫌贓物為由將犯罪分子的相關(guān)車輛予以查封、扣押，人民法院通常最終也會判決予以沒收。如果上述車輛認(rèn)定為違法所得，則屬于沒收違法所得的范疇。如果不能認(rèn)定為違法所得，則沒收的前提是必須能夠認(rèn)定為犯罪工具，否則沒收車輛則存在正當(dāng)性疑問。在司法實(shí)踐中，汽車是否作為作案工具而予以沒收，雖然一般都傾向于認(rèn)為汽車可以作為作案工具而予以沒收，但不同的罪名則細(xì)微差異：毒品犯罪，即便只是偶爾運(yùn)輸毒品，也要認(rèn)定為作案工具而予以沒收?！?3 〕盜竊罪，則一般要加以“駕駛汽車流竄作案” 〔34 〕或者盜竊大宗貨物而專門用汽車運(yùn)輸?shù)认拗?。但筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“沒收汽車”作為關(guān)鍵詞搜索，僅有47份裁判文書，數(shù)量如此之少說明汽車是否作為犯罪工具予以沒收在實(shí)踐中尚未形成穩(wěn)定的裁判意見。汽車是否作為犯罪工具，仍然應(yīng)當(dāng)堅持直接專門說，而不宜因?yàn)殚_展掃黑除惡專項斗爭而采取關(guān)聯(lián)說以擴(kuò)大沒收犯罪工具的范圍，否則不利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，且違反法律面前人人平等原則。例如，“飛車黨”等犯罪分子，經(jīng)常性違章高速駕駛摩托車以壯犯罪氣勢，對此可以作為犯罪工具予以沒收。黑惡勢力犯罪集團(tuán)，為成員聚眾斗毆、尋釁滋事配備的交通用車，一方面是其所謂“福利”;另一方面也便于迅速召集以實(shí)施違法犯罪行為，也可以作為犯罪工具予以沒收。其次，如果車輛本身能夠判斷為犯罪工具，則為貫徹嚴(yán)打黑惡犯罪的刑事政策，沒收車輛受比例原則的限制可以適當(dāng)放寬。比例原則本身具有彈性，在彈性幅度內(nèi)適當(dāng)考慮犯罪人的人身危險性是合理的選擇。在刑法中，比例原則主要體現(xiàn)為罪刑相當(dāng)原則，但現(xiàn)代刑法中的罪刑相當(dāng)原則已經(jīng)開始容納基于人身危險性的刑罰個別化原則。從我國《刑法》的體例編排來看，沒收犯罪工具在性質(zhì)并不屬于刑罰，而是刑罰以外的具有保安處分性質(zhì)的刑事強(qiáng)制措施，這種刑事強(qiáng)制措施盡管也要受到比例原則的限制，但在比例原則彈性幅度內(nèi)，更需要考慮特殊預(yù)防目的。換言之，基于“掃黑除惡”是黨中央國務(wù)院作出的政治決策而非一般意義上的刑事政策，對黑惡勢力犯罪人沒收犯罪工具可以適度從嚴(yán)甚至接近比例原則所能容納的上限。例如，黑惡勢力成員為炫耀其經(jīng)濟(jì)實(shí)力，駕駛勞斯萊斯幻影汽車聚集組織成員并尋釁滋事、聚眾斗毆者，在普通刑事犯罪中沒收該汽車可能違反比例原則，但基于黑惡勢力犯罪的嚴(yán)重的社會危害性及其成員的明顯的人身危險性，為預(yù)防再犯，沒收其汽車也符合比例原則。

（2）沒收黑惡勢力犯罪分子用以開辦涉黃賭毒的房屋是否違反比例原則。國內(nèi)尚未見將房屋作為犯罪工具予以沒收的判例，我國臺灣地區(qū)通過解釋確立了沒收物以動產(chǎn)為限的規(guī)則?！?5 〕但從理論上分析，開設(shè)賭場、賣淫場所、吸毒場所，通常需要特定的房屋作為載體，即便按照直接專門說，房屋專門用于實(shí)施犯罪時，仍然可以判斷為“供犯罪所用之物”。我國臺灣地區(qū)的司法解釋確立沒收以動產(chǎn)為限的規(guī)則，大體是考慮到比例原則的限制，而并非是說房屋不能作為“供犯罪所用之物”。筆者認(rèn)為，基于嚴(yán)打黑惡勢力犯罪的刑事政策，在開展掃黑除惡斗爭過程中，完全可以根據(jù)直接專門原則將房屋依法作為犯罪工具予以沒收，理由在于：首先，如房屋專門用于犯罪，根據(jù)直接專門原則將房屋認(rèn)定為犯罪工具并無法律和理論障礙，也不違反法律面前人人平等原則。其次，如將房屋排除于犯罪工具之外，則專門用于犯罪的賭場、色情場所、吸毒場所的裝修裝飾設(shè)施難以拆除的部分則無法沒收，不利于防止再犯這一刑事政策目的。再次，徹底鏟除黑惡犯罪的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以防止其死灰復(fù)燃，是我國長期堅持的刑事政策。如將房屋排除于犯罪工具之外，不利于這一刑事政策的貫徹落實(shí)。當(dāng)然，對于普通犯罪的沒收犯罪工具，應(yīng)當(dāng)依據(jù)比例原則將房屋排除于沒收對象。