王雅暄

摘 要：從現(xiàn)行《證據(jù)規(guī)定》和《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)的立法著手，對國內(nèi)立法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的證明責(zé)任問題從證明責(zé)任配置方面、替代責(zé)任方面和醫(yī)療提供者的注意義務(wù)方面進(jìn)行了梳理，結(jié)合比較法的研究方法，總結(jié)我國立法的內(nèi)容及其不足之處，進(jìn)行相應(yīng)的分析并提出建議。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法;證據(jù)規(guī)定;醫(yī)療侵權(quán);證明責(zé)任;歸責(zé)原則

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.11.082

1 證明責(zé)任的配置

1.1 歸責(zé)原則的變遷及對司法實(shí)踐的影響

中國的醫(yī)療侵權(quán)立法歷經(jīng)長時(shí)間發(fā)展，最高人民法院在其司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，將醫(yī)療侵權(quán)中有關(guān)過錯以及因果關(guān)系的證明責(zé)任進(jìn)行了倒置。而在《侵權(quán)責(zé)任法》中，立法者明確立場，醫(yī)療提供人只對其有過錯的行為負(fù)責(zé)。在短時(shí)間內(nèi)，立法者不斷地更改醫(yī)療侵權(quán)的證明責(zé)任配置，這深刻影響了司法實(shí)踐。但若只是考察從《證據(jù)規(guī)定》轉(zhuǎn)向到《侵權(quán)責(zé)任法》這段時(shí)間，全國醫(yī)療訴訟規(guī)模的起伏，看不到合乎理論想象的證明責(zé)任倒置帶來的“訴訟洪閘效應(yīng)”，證明責(zé)任配置規(guī)則對于糾紛數(shù)量的影響并不顯著。

就證明責(zé)任制度的變遷對審判結(jié)果的影響而言，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)可以說明一定的問題。陳特等人所作的調(diào)研報(bào)告顯示，北京市各級人民法院在2013年共審結(jié)有關(guān)醫(yī)療損害賠償?shù)囊粚彴讣?96件，判決審結(jié)425件，338件為原告勝訴，勝訴率為86.67%，患者獲得賠償支持率為71.21%。而濟(jì)南市中院的現(xiàn)實(shí)是，自2011年12月起11個月中，該院在其受理的36件上訴的醫(yī)療損害賠償案件中，其一審的結(jié)果是判令醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任的案件占97.22%。而在另一份調(diào)研情況中，華中腹地某設(shè)區(qū)的市兩級人民法院在2000-2009年《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，醫(yī)院被判承擔(dān)責(zé)任的比例是77%，相比前者略低。另有調(diào)研闡述，在2002年后的一段特定時(shí)間里，南京、威海的原告勝訴率分別下降至20%和37%?？梢?，證明責(zé)任的配置，對于醫(yī)療損害賠償案件的判決結(jié)果影響并不太大，因?yàn)閷＜易C據(jù)才是法院在判決過程中高度依賴的證據(jù)。

1.2 《侵權(quán)責(zé)任法》第58條：過錯推定/證明責(zé)任倒置

《侵權(quán)責(zé)任法》第58條寫明于三種情形下“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”。學(xué)術(shù)著作因此也以該條為準(zhǔn)，認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)以過錯責(zé)任為原則，以過錯推定為例外。

過錯推定，即為過錯證明責(zé)任的倒置，這一歸責(zé)方式是對證明責(zé)任的重新配置。由此可推知第58條第1項(xiàng)的性質(zhì)。過錯即是指沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，但法律并沒有具體規(guī)定每種情形下的具體的注意義務(wù)，這也取決于很多因素，尤其是其行為所涉及的行為的危險(xiǎn)程度，是否可以期待行為人掌握相應(yīng)的專業(yè)知識，損害在多大程度上可以預(yù)見，等等。而對于被告的行為而言，若有相關(guān)的規(guī)定可循，則其應(yīng)當(dāng)是判斷具體注意義務(wù)的重要參考。因此，對于被告是否違反了其注意義務(wù)，意即其是否有過錯，是證明評價(jià)關(guān)涉的事項(xiàng)。

第58條第1項(xiàng)不僅是證明評價(jià)關(guān)涉的事項(xiàng)，也是證明責(zé)任配置問題。法官如果對被告的行為具有過錯這一事項(xiàng)已經(jīng)形成內(nèi)心確信，則主觀上證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移給被告。被告可以進(jìn)行反證，使待證事實(shí)重新進(jìn)入不明確的狀態(tài)。意即此處的“推定”并不是絕對的。

而對于第58條第2、第3項(xiàng)，《證據(jù)規(guī)定》第75條已對此有相關(guān)的規(guī)定，“一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。而《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第2款與第3款乃是對《證據(jù)規(guī)定》第75條在特別法上的強(qiáng)調(diào)，隱匿、偽造、篡改、銷毀等情形，自得類推適用。

1.3 《侵權(quán)責(zé)任法》第60條：破壞了過錯證明責(zé)任的配置

醫(yī)療侵權(quán)適用過錯責(zé)任原則這一點(diǎn)是肯定的。醫(yī)療提供人的行為是否具有過錯一事，需要原告來承擔(dān)證明責(zé)任。醫(yī)療提供人為了自證無過錯，亦需要證明其應(yīng)盡的注意義務(wù)已得滿足，這是主觀的證明責(zé)任。

可第60條第1款的第2項(xiàng)（“在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)”）以及第3項(xiàng)（“限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療”），卻將清晰的客觀證明責(zé)任配置置于混亂之境地。該條第1款列明了三項(xiàng)免責(zé)事由，而第2、3項(xiàng)所需判斷的事項(xiàng)是醫(yī)療提供人是否盡到注意義務(wù)，而此處的判斷應(yīng)當(dāng)是由原告承擔(dān)證明責(zé)任。

2 自己責(zé)任還是替代責(zé)任

根據(jù)法律的規(guī)定，可以了解立法者的思路是醫(yī)生的行為產(chǎn)生的醫(yī)療損害責(zé)任是單位責(zé)任，也即替代責(zé)任。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反其組織義務(wù)時(shí)，其承擔(dān)的是自己責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)替代責(zé)任的要件只在于醫(yī)務(wù)人員的過錯，而非其他。但是，此處所提到的醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不一定是民法上的“人”，不一定具有責(zé)任能力，如企事業(yè)單位的醫(yī)務(wù)室，并沒有責(zé)任能力，則由其開辦的主體承擔(dān)責(zé)任。

比較域外法而言，如臺灣地區(qū)“醫(yī)療法”第82條第2款，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)事人員因執(zhí)行業(yè)務(wù)致生損害于病人，以故意或過失為限，負(fù)損害賠償責(zé)任”，本條有可能是《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的范例，本條的立法語言顯然更為明確簡潔。

3 醫(yī)療服務(wù)提供人的注意義務(wù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第57條作為說明性法條界定了醫(yī)務(wù)人員的過錯，與第54條合為完全法條。醫(yī)療提供人的注意義務(wù)實(shí)際上是理性人，或稱善良管理人，的注意義務(wù)在醫(yī)療領(lǐng)域的體現(xiàn)。從域外法來看，德國聯(lián)邦最高法院稱其為“具備相關(guān)領(lǐng)域平均技能的醫(yī)療專業(yè)人士”能盡的注意;或是英國的麥克奈爾法官所稱“普通的、力能勝任的業(yè)內(nèi)人士應(yīng)具備的通常技能”。兩者都包含兩個要件：一是以抽象的客觀標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，不以醫(yī)療提供人具體的水平為準(zhǔn);二是假想的理性人是普通的、合格的醫(yī)生。

或謂，“在搶救生命垂危的患者等緊急情況下”，并不要求醫(yī)療提供人必須要提供和當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相當(dāng)?shù)尼t(yī)療，這是對緊急情況的合理考量。對于不同的醫(yī)療環(huán)境下，法律的期待自然有別，但普通的、合格的醫(yī)生這個客觀、抽象標(biāo)準(zhǔn)不會變。《歐洲示范民法典草案》將這個意思表達(dá)得最為清晰，立法者要求的，是合理的醫(yī)療提供人“在給定[個案]情境下”，應(yīng)該具備的技能和注意。

由于醫(yī)療資源配置的不平衡，判斷醫(yī)療提供人的注意義務(wù)，也得容許考慮地域和醫(yī)院類型的差異。鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院提供不了大學(xué)醫(yī)院那樣的服務(wù)，這本身不算過失;但視患者病情而定，可能負(fù)有建議患者轉(zhuǎn)診的義務(wù)。同樣，若是被告人擁有更先進(jìn)的設(shè)備，或者技能更為高超，在合適的案情下又不能善加利用，則構(gòu)成過失。這并不是拿主觀標(biāo)準(zhǔn)替換掉抽象、客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是抽象、客觀標(biāo)準(zhǔn)本身受到個案情境的束縛。

對注意義務(wù)的判斷，須得以提供醫(yī)療的當(dāng)時(shí)作為判定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)。域外法一如《德國民法典》第630a條第2款的規(guī)定，提供的醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當(dāng)與提供之時(shí)的平均標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)。而在規(guī)范上的要求，不等于實(shí)踐中的“典型注意”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第57條中所述的“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”也正和德國法上之規(guī)范要求相一致。但是“醫(yī)療水平”一詞是描述性語言，并不能完全揭示法條應(yīng)當(dāng)揭示的規(guī)范意義。

因此筆者認(rèn)為，可將《侵權(quán)責(zé)任法》第54條和第57條改為：“醫(yī)療提供人未盡到合理的技能與注意義務(wù)，致患者損害的，負(fù)賠償責(zé)任。”

4 結(jié)論

我國在《證據(jù)規(guī)定》和《侵權(quán)責(zé)任法》中都對醫(yī)療侵權(quán)問題進(jìn)行了規(guī)定，對于醫(yī)療侵權(quán)問題現(xiàn)在采取過錯責(zé)任原則為主，過錯推定為輔的證明責(zé)任配置。然而我國在相應(yīng)的立法上并不完善，出現(xiàn)了證明責(zé)任配置被破壞的情況。至于替代責(zé)任的問題，我國的立法不夠嚴(yán)謹(jǐn)、簡練，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)臺灣法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行改進(jìn)。在注意義務(wù)問題上，我國的立法割裂了邏輯，并且在用語上的不科學(xué)導(dǎo)致了立法的不嚴(yán)謹(jǐn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在充分借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上改進(jìn)我國相關(guān)的立法，使醫(yī)療侵權(quán)的證明責(zé)任問題得到解決。

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