【摘要】審判過程中，在證據調查結束后，如果法官對一方當事人所認定事實形成了心證優(yōu)勢，但是形成的心證優(yōu)勢達不到法定的證明高度，那么在窮盡所有方式的情況下，法官為了維護公平正義，會通過什么樣的方式補強心證，這是一個亟待被發(fā)掘并且亟待解決的問題。

【關鍵詞】心證優(yōu)勢；證明標準；證明責任

一、法官判案的行為思維模式

在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？讓我們來看普通人在日常事務中是如何作出判斷的?！芭袛嗟倪^程很少是從前提出發(fā)繼而得出結論的，判斷的起點正與之相反——先形成一個不很確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然后努力去發(fā)現(xiàn)能夠導致出該結論的前提?！痹趯嶋H的審判過程中，決定判決內容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出大多是先根據感覺大膽得出結論，然后到法律和學說中去小心印證，最后確定據以得出判決結果。這種思維模式可以稱為“先入為主”式法官思維模式。這種思維模式在現(xiàn)實當中是大量普遍存在的，這很容易導致法官以經驗代替審判，忽視個案的特點，導致開庭時的片面性、傾向性和主觀性。這種情況下的思維模式有很大的風險性，并且對當事人是不公平的。

本文要論述的是另外一種法官判案的思維模式，即在所有的證據都調查結束后，法官對一個案件事實的認定內心有一個心證優(yōu)勢，但未達到法定的證明高度。那么此時根據法定原則，法官無法判其形成心證優(yōu)勢的一方當事人勝訴，但是這樣會使之前的取證“功虧一簣”，會使法官“心有不甘”。所以這個時候法官就會進行一些“操作”來補強心證，從而使法官為了達到司法公正，讓其形成心證優(yōu)勢的一方當事人勝訴。那么在實際的裁判中，法官都會使用什么樣的“操作”來補強心證，從而達到法定的心證呢，筆者根據查找判例，以及國內著名學者們的研究歸納為以下四點，首先是法官根據情況創(chuàng)設新的證據，其次是根據法規(guī)中的減輕證明責任制度來作出裁判，然后是通過降低法定證明標準從而使法官形成心證優(yōu)勢的一方勝訴，最后是通過舉證責任的分配來達到法官想要的結果。本文就是以上四點為中心展開論述，進而研究法官在實證中是如何補強心證的。

二、法官如何補強心證

（一）創(chuàng)設新的證據

下面引入兩個案例來說明這一“操作”方法，案例1：82歲的鄭州市民趙老太狀告繼子范先生，索要50600元，范說錢已經給了，還拿出趙老太的一份簽名協(xié)議；但趙老太辯稱“她沒有拿過錢，她是文盲，是受騙按了指印。”2005年11月，兩人曾因遺產繼承發(fā)生糾紛，對簿公堂。后經法院判決，位于鄭州市貨站街的一套房屋歸范先生所有，但范先生應支付趙老太50600元。2007年判決生效后，趙老太向法院申請強制執(zhí)行。這時，范先生突然向法院提交了一份“執(zhí)行和解協(xié)議書”，他說自己和趙老太已經達成了執(zhí)行和解，他已按協(xié)議支付趙老太3萬元，而趙老太答應放棄其他權利。但是，趙老太卻說她并不知道該協(xié)議內容，也未收到過3萬元。于是，她將范先生告上法院，請求依法撤銷這份“執(zhí)行和解協(xié)議書”。管城區(qū)法院受理此案后，范先生提交了這份簽訂于2007年1月31日的“執(zhí)行和解協(xié)議書”。經法院查明，趙老太是文盲，該協(xié)議的內容及趙、范的簽名均系打印，但有雙方所按指印。然而，趙老太說，那天是一個自稱街道辦事處工作人員的陌生男子找到她，說要給她辦理低保，然后騙她按了指印。2008年4月24日，經管城區(qū)法院審判委員會研究，決定對趙老太和范先生進行測謊。據稱，這是鄭州法院系統(tǒng)首次將測謊儀引進案件審理過程。在向趙、范二人告知后，他們均表示同意并配合測謊。但隨后范先生說他因病住院不能參加測謊。于是，法院依法委托洛陽市檢察院系統(tǒng)刑事科學技術研究所對趙老太進行測謊。2008年7月7日，該所作出結論：趙老太是在被騙的情況下按的指印，她沒有收到范先生的3萬元現(xiàn)金。因此法院對趙老太提出的主張予以認可，故撤銷了這份和解協(xié)議。

在這個案例中，我們可以看到，當法官對所有的證據都調查結束后，對趙老太的主張形成了心證優(yōu)勢，但是范先生有雙方簽字的和解協(xié)議，因此法官對趙老太的主張僅僅只能是形成心證優(yōu)勢，而無法達到法定的證明高度。但是如果此時判趙老太敗訴，對法官而言“心有不甘”。因此法官便采取了測謊的方式試圖尋求更高證明力的證據。在測謊的時候，范先生自稱因病不能參加，而趙老太所陳述事實經過測謊儀測試為真。假設在基于測謊是法定成立的條件下，那么經測謊儀測試過后，趙老太所述事實也就成為了一種新的證據，并且該證據的證明力可以達到法定的證明標準。那么在本案中法官便是通過測謊儀來創(chuàng)設新的證據，從而使裁判結果達到最初法官形成心證優(yōu)勢的一方當事人。

案例2：甲、乙、丙三人，乙、丙為夫妻。甲向乙借了5萬元然后打了借條給乙，經過一段時間，甲把錢還給了乙，然后乙當著甲的面撕掉了借條，在又過了一段時間之后，乙、丙二人將拿著有粘貼痕跡的借條將甲告上了法庭，稱借條是被甲強行撕掉的。甲反駁說是還錢之后，乙當著甲、丙的面給撕掉的，并且細述了當時的情境。法官分別找乙、丙單獨進行詢問，發(fā)現(xiàn)二人所述當事甲強行撕掉借條的情形不吻合存在很大漏洞。因此判定被告勝訴。

在這個案例中，法官根據日常規(guī)律以及經驗法則，對甲所述事實形成了心證優(yōu)勢，但達不到法定的心證高度。此時法官就像第一個案例那樣進行了一些“操作”，即對當事人分別進行了詢問，然后來補強心證從而作出正確的裁判。

上述的兩個案例說明的都是法官在對訴訟某一方形成心證優(yōu)勢，但未達到法定的高度進而采取的一種補強心證的“操作”方式，即創(chuàng)設新的證據。

（二）法律規(guī)定的證明責任減輕制度

證明責任減輕是指在具體的訴訟證明過程中，為了避免案件事實真?zhèn)尾幻鲿r通過證明責任作出判決，而采取的一種旨在減輕負有客觀證明責任一方當事人舉證難度的制度。尤其是當今證據偏在型案件不斷涌現(xiàn)，雙方當事人之間的舉證能力相差甚遠，如果僅僅依靠證明責任分配的一般原則來舉證，而對具體的舉證過程不加以調整，勢必會有悖于實質正義的實現(xiàn)。因此，在具體的訴訟證明過程中，靈活調整當事人的主觀證明責任，減輕負客觀證明責任一方當事人的舉證困難，擴充處于弱勢的一方當事人的證據收集手段，從而能夠接近事實真相、接近正義?？v觀國內外對證明責任減輕技術的研究現(xiàn)狀，避免通過證明責任做出裁判的證明責任減輕技術最常用的有以下幾種。

1.表見證明

在醫(yī)療事故、環(huán)境侵權等現(xiàn)代型訴訟中，證據往往偏在于加害人一方，雙方當事人所處的地位不平等，舉證能力相差甚遠，如果在訴訟證明過程中不對此加以調整，一律按照證明責任分配一般原則，往往會造成處于弱勢地位的受害人舉證不能而無法獲得賠償，這有違實質公平。因此，當出現(xiàn)典型的事象經過時，即使處于弱勢的受害人無法舉證，法官也可以根據高度蓋然性的經驗法則直接作出推定，這就是表見證明。我國臺灣學者陳榮宗認為，表見證明意味著法官就典型的事象經過根據經驗法則直接推斷待證事實，無需提出具體證據。陳界融學者認為，表見證明是根據高度蓋然性的經驗法則推定過失或因果關系要件事實存在，這是因為某典型事象經過根據常態(tài)發(fā)展必定產生某種特定結果。日本學者高橋宏志對此作出這樣形象地描述：一般的事實認定過程好比乘坐各站點都?？康牧熊?，而表見證明則是通過特快列車直接達到終點站來進行的特殊的事實認定。

2.摸索證明

民事訴訟中，時常出現(xiàn)負有證明責任的當事人因各種原因無法提供證據，無法就案件的經過等事實進行具體說明和陳述，因此難以具體地提出證據來證明待證事實，甚至導致敗訴。在這些情形下，就有必要申請法院進行證據調查，以便讓當事人尤其是負有證明責任的當事人獲取作為裁判依據的特定事實及相關證據。這就是所謂的摸索證明問題。通過一個案例，我們便可透視出這一問題對于發(fā)現(xiàn)案件事實的重要性：甲以乙醫(yī)師為被告，主張被告醫(yī)師對其施行手術有所疏失，造成癱瘓，并據此申請法院向乙調查相關病歷資料。在傳統(tǒng)辯論主義理念之下，根據證明責任分配的一般原則，當事人有責任提供證據證明自己的事實主張，但是也存在例外情形，如上述案例中的患者甲即對自己提出的主張負有責任提供證據的當事人，或許會因為處于案件發(fā)生經過之外而不清楚具體證據和待證事實的關系，更不用說對自己提出的事實主張舉證證明，此時，當事人不得不對待證事實僅進行一般性概述，寄希望由法院的證據調查通過摸索證明獲得相關證據，此即為證明責任減輕的技術之一——摸索證明。所謂摸索證明，是指負有證明責任的當事人因各種原因無法提供證據，無法就案件的詳細經過等事實進行具體說明和陳述，因此難以具體地提出證據來證明待證事實，在這些情形下，通過向法院申請證據調查，通過法院的證據調查從對方當事人那里收集到相關證據，然后該當事人以該證據來證明其提出的事實主張和訴訟請求。

3.證明妨礙

所謂證明妨礙，是指不負證明責任的當事人為妨礙對方當事人使用，故意將證據滅失、隱匿或增加證據使用難度，使得待證事實真?zhèn)尾幻鳎鞒鰧υ摲疆斒氯瞬焕牟门泻蠊?。從法理上來看，證明妨礙既是當事人實施的一種妨礙對方舉證的行為，又是一種對實施妨礙對方當事人舉證行為的制裁，不然這對被妨礙舉證當事人而言極為不公。證明妨礙制度的功能在于對妨礙舉證的行為課以不利的法律后果，從事實認定上對負舉證責任當事人作出有利的調整，使其不因對方實施的證明妨礙行為而遭受敗訴，從而實現(xiàn)實體、訴訟上的公正。

4.事案解明義務

根據證明責分配的一般原則，當事人應當對自己提出的事實主張?zhí)岢鲎C據，即“誰主張、誰舉證”，而不負證明責任一方當事人沒有義務提出有利于對方當事人的證據，當負證明責任一方當事人舉證不能時，就會承擔敗訴的不利益。很顯然，這對負證明責任一方當事人來說極為不公。隨著協(xié)同主義的興起，逐漸提出了不負證明責任一方當事人在一定情況下應當負擔事案解明義務，使其積極地參與到訴訟中協(xié)助查明案件事實。通過不負有證明責任方當事人承擔一定的事實解明義務，可以緩解對方當事人的舉證困難，避免出現(xiàn)案件事實真為不明的狀態(tài)，從而最大化的實現(xiàn)個案正義。

以上四種常用的法定證明責任減輕制度便可以使法官在所有的證據都調查結束，對一方當事人認定事實形成心證優(yōu)勢，但又無法創(chuàng)設新的證據來使心證高度達到法定的證明標準時，根據法律規(guī)定的證明責任減輕制度來完成相對公正的裁判。

（三）降低法定證明標準

根據研究案例筆者發(fā)現(xiàn)在無法創(chuàng)設新的證據也沒有相應的法規(guī)可用的情況下，有些法官會降低法定證明標準，即把法定的證明標準降低至其心證優(yōu)勢的高度，然后進行有利于其心證優(yōu)勢的一方當事人的裁判。

下面引入一個在實證中運用這種“操作”的案例，轟動一時的“彭宇案”，2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西門廣場一公交站臺等83路車。人來人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鑒定后構成8級傷殘，醫(yī)藥費花了不少。老太指認撞人者是剛下車的小伙彭宇。彭宇表示無辜。他說，當天早晨3輛公交車同時靠站，老太要去趕第3輛車，而自己從第2輛車的后門下來?！耙幌萝?，我就看到一位老太跌倒在地，趕忙去扶她了，不一會兒，另一位中年男子也看到了，也主動過來扶老太。老太不停地說謝謝，后來大家一起將她送到醫(yī)院?！迸碛罾^續(xù)說，接下來，事情就來了個180度大轉彎，老太及其家屬一口就咬定自己是“肇事者”。法官在一審判決中判老太勝訴。該案在審判的過程中，判案法官根據雙方各自陳述以及經驗法則，對老太所認定事實形成了心證優(yōu)勢，然而在開庭時，當時事發(fā)后派出所所錄能夠認定彭宇與老太有碰撞的口供筆錄消失了。所以該心證優(yōu)勢由于沒有與之相關聯(lián)的證據存在因此并不能達到法定的心證高度。但是在一審判決中法官仍然判了老太勝訴，這里法官便是通過降低法定證明標準的“操作”來使其形成心證優(yōu)勢的一方當事人勝訴。該案的一審判決結果出來之后便引起了巨大社會的輿論。因此這種降低法定證明標準的“操作”具有很大的風險性。

（四）轉移證明責任

這里所說的轉移證明責任是在法律沒有規(guī)定的情況下，法官根據自己的心證優(yōu)勢進行舉證責任的分配。下面一個案例就是說明的這種現(xiàn)象，這是一個經過了三次審判的案例。A公司于2008年1月對甲起訴請求返還借款新臺幣150萬，A公司所主張的是典型的非債清償時候的不當?shù)美颠€。在一審的時候，法院駁回了A公司的訴求，原因是在非債清償不當?shù)美?，無法律上原因的舉證責任應該由原告來加以承擔，因此在這個訴訟當中，由于原告無法去證明其交付了金錢，而被告受領這筆錢無法律之原因，因此以原告沒有盡其舉證責任的理由駁回了原告的訴求。繼而A公司提起了第二次訴訟，在第二次訴訟中，被告稱A公司之前分別七次從甲這里借錢一共150萬新臺幣，因此甲反駁的觀點是這150萬為A公司清償甲的欠款。在二審的審判程序中，不管是原告還是被告，他們都進行了一些證明活動，這些證明活動包括被告到底要怎么證明他當初真的有借錢給原告，因為被告所提出的欠款事實被原告所否認。二審法院最后判決A公司勝訴，但是在判決理由當中，二審法院把證明責任轉移給了被告，讓被告證明其當初有借錢給A公司，也就是其收到A公司的150萬有法律上之原因，也就是二審法院之所以判A公司勝訴是因為讓被告負舉證責任，同時也就承受負舉證責任之不利，然而這是不符合立法規(guī)定的。于是就上訴到了最高法院，最高法院把原來的二審判決予以發(fā)回重審，重審的理由為舉證責任分配錯誤，應該由原告就沒有法律上原因負舉證責任。予以發(fā)回重審后，二審法院依舊判決原告勝訴，但這次判決書中的判決理由是這樣說的：由于沒有法律上的原因是一個消極事實，依照一般的證據法則，如果要使法官達到法定心證高度的程度才可以說原告盡了舉證責任顯然強人所難并且有違公平，由于雙方當事人是就受領款項有沒有法律上原因進行爭論，即雙方當事人之間有沒有借貸關系進行爭論，由于不存在借貸關系屬于消極事實，因此這個時候二審法院讓被告就雙方當事人之間有借貸關系存在的積極事實負舉證責任，所以也就還是因為舉證責任分配給甲的原因判其敗訴?？梢钥闯?，不管是二審還是再審，A公司勝訴的理由通通都不是因為A認定借貸事實不存在，而是因為被告無法去證明借貸事實是存在的。

這個案例當中不管是二審法院還是最高法院，他們之所以堅持作出的由原告勝訴的判決結論，是因為他們根本不相信其借貸關系的存在，也就是他們對原告認定事實形成了心證優(yōu)勢，所以他們一定要判決給原告勝訴才是符合公平正義的，然后運用轉移舉證責任這個“操作”來使最后結果符合法官的心證優(yōu)勢。

三、結語

通過案例以及案例分析，筆者發(fā)現(xiàn)了以上四種法官在補強心證的道路上所使用的不同方式，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，法官補強心證的方式是一個亟需發(fā)掘并且亟待解決的問題，因為只有使法官心證補強過程得以被發(fā)現(xiàn)并且使其公開在訴訟審理的過程中，才能更加充分的保證程序的公平、公開、公正原則，賦予當事人更充分的辯論、提出證據的機會，有助于通過訴訟發(fā)現(xiàn)客觀真實、防止發(fā)生突襲行裁判。并且有利于對法官心證補強的方式進行系統(tǒng)化、科學化的總結和研究，進而解決我國訴訟法實務中證明責任以及證明標準的問題。

參考文獻：

[1]馬軍著.法官的思維與技能[M].法律出版社，2010

[2]邵明著.正當程序中的實現(xiàn)真實—民事訴訟證明法理之現(xiàn)在闡釋[M].法律出版社，2009

[3]陳界融著.證據法：證明負擔原理與法則研究[M].中國人民大學出版社，2004

[4][日]高橋宏志著.民事訴訟法—制度與理論的深層分析[M].法律出版社，2003

[5]劉顯鵬著.民事訴訟中的摸索證明探析[J].法學論壇，2010，（4）

[6]畢玉謙著.關于創(chuàng)設民事訴訟證明妨礙制度的基本視野[J].證據科學，2010，（5）

作者簡介：

王洋（1992-），男，河南開封人，上海大學法學院2014級訴訟法專業(yè)碩士研究生。研究方向：訴訟法。