王宇

摘 要：在物權(quán)法草案中，居住權(quán)首次被提出來之后，受到民法學者的關(guān)注。對居住權(quán)制度進行理論上的探討更是層出不窮，對是否引入該種制度觀點不一、爭論激烈，最終于2007年通過的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）中沒有納入居住權(quán)制度。十余年后的今天，是否引入這一制度成為當下解決的現(xiàn)實問題。筆者擬通過歷史角度和現(xiàn)實角度兩方面對現(xiàn)階段居住權(quán)納入物權(quán)法體系用益物權(quán)中進行可行性分析，希望為我國的法制建設(shè)貢獻綿薄之力。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);用益物權(quán);物權(quán);可行性分析

中圖分類號：D920.4 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2019）04-0096-02

隨著歷史的發(fā)展，人們對于居住權(quán)制度已經(jīng)有足夠深入的認識，在現(xiàn)實生活中已經(jīng)有設(shè)立居住權(quán)的案件發(fā)生，而且不再是少數(shù)。雖于2007年通過的《物權(quán)法》沒有引入居住權(quán)制度，但在民法典各分編編纂之際，將居住權(quán)納入物權(quán)法部分的用益物權(quán)中，對于當今社會的發(fā)展是十分有利的，因此有必要對這一制度進行研究。

一、居住權(quán)納入我國物權(quán)體系用益物權(quán)的歷史角度必要性及可行性分析

“居住權(quán)，簡言之就是非所有人居住他人的房屋的權(quán)利?！本幼?quán)在羅馬法體系中屬于人役權(quán)的一種，而人役權(quán)隸屬于上位概念役權(quán)。役權(quán)發(fā)源于古羅馬的法律制度，“在優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權(quán)利?！绷_馬法上的居住權(quán)是指居住他人房屋的權(quán)利，屬于使用權(quán)，但其權(quán)利有大于一般的使用權(quán)。據(jù)考證，由遺囑授予居住和奴隸使用遠在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前，最初作為受遺贈享受某種利益的事實，優(yōu)帝一世始把他們正式列入人役權(quán)。判例上為了維護遺囑自由的原則，尊重遺贈人的意志，在人役權(quán)規(guī)則形成以后，對舊有習慣未加改變，遂至形成了與上述使用權(quán)有所不同的“使用權(quán)”，即居住權(quán)。

歐陸各國近現(xiàn)代民法典幾乎都有居住權(quán)的規(guī)定，如《法國民法典》幾乎完整地移植了羅馬法中的人役權(quán)和地役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系，《意大利民法典》在“所有權(quán)”編中依次規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，《德國民法典》則把人役權(quán)劃分為用益權(quán)和限制的人役權(quán)，居住權(quán)規(guī)定在限制的人役權(quán)之中。但是，各國在繼受羅馬法時，都針對本國的社會文化、傳統(tǒng)差異進行了本土化的調(diào)整。在西法東漸的過程中，受其影響深重的國家和地區(qū)，如日本、韓國、我國臺灣地區(qū)，都沒有引入人役權(quán)制度，當然也沒有借鑒居住權(quán)制度。鄭玉波先生認為，《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是認為“人役一項該國無此習慣，且復有礙于經(jīng)濟之流通，故僅取地役權(quán)”。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編第五章“地役權(quán)”立法理由認為“唯東西習慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無。日本民法規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，中國習慣亦與日本相同，故本法只設(shè)地役權(quán)也”。因自羅馬法居住權(quán)屬于人役權(quán)的一種，所以居住權(quán)制度沒有被借鑒。

隨著歷史的發(fā)展，當下人們對于居住權(quán)制度已經(jīng)有足夠深入的認識，在現(xiàn)實生活中已經(jīng)有設(shè)立居住權(quán)的案件發(fā)生，而且不再是少數(shù);雖于2007年通過的《物權(quán)法》沒有引入居住權(quán)制度，但我國處于逐步邁入老齡化社會，設(shè)立居住權(quán)制度時機已經(jīng)到來，學者及立法機關(guān)應(yīng)試著接納居住權(quán)制度，雖其存在不足，但設(shè)立該制度有助于解決現(xiàn)實問題，所以從歷史的角度來說，將居住權(quán)納入物權(quán)法體系，合情合理，而居住權(quán)不屬于所有權(quán)，亦不屬于他物權(quán)中的擔保物權(quán)，所以將其納入他物權(quán)中的用益物權(quán)具有可行性。

二、居住權(quán)納入我國物權(quán)體系用益物權(quán)的現(xiàn)實角度必要性及可行性分析

從現(xiàn)實角度分析居住權(quán)是否能夠納入我國物權(quán)體系用益物權(quán)中，主要是分析居住權(quán)制度的現(xiàn)實生長與存在的土壤，主要需要考慮以下幾個問題。基于現(xiàn)實社會經(jīng)濟基礎(chǔ)與現(xiàn)實文化環(huán)境，是否存在需要居住權(quán)解決的問題？若不設(shè)立居住權(quán)制度，現(xiàn)有制度是否能夠解決好社會中的相關(guān)問題？居住權(quán)制度之所以沒有在我國建立，當時的原因是否還存在？接下來的文章中，筆者主要圍繞以上三個問題，從理論與實證兩個角度對居住權(quán)進行分析，以期能夠總結(jié)出一個合理且可以適用的結(jié)論。

（一）居住權(quán)納入我國物權(quán)體系用益物權(quán)中的現(xiàn)實角度理論分析

居住權(quán)制度主要解決的是養(yǎng)老、離婚等弱勢群體的住房等問題。

我國法律規(guī)定了子女對年老父母的贍養(yǎng)義務(wù)，表明我國主要是家庭養(yǎng)老模式。子女負擔父母的生活費、醫(yī)療費，但當子女無法負擔時，且他們僅有一套住房時，年老父母的居住問題將會顯現(xiàn)。在利用所擁有的住房進行養(yǎng)老的問題上，我國現(xiàn)行制度幾乎是空白的。有學者提出來可以進行保留居住權(quán)的買賣。保留居住權(quán)的買賣合同制度是使雙方分享房屋利益的制度，對于買受人來說，可以以較低的價款取得房屋的所有權(quán)，對于受讓人來說可以在不影響居住利益時獲得一筆養(yǎng)老金，這種制度可以作為一種創(chuàng)新型的養(yǎng)老模式予以展開，對于雙方來說兩全其美。

離婚后對于弱勢一方的居住保障問題，《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）中只是有一條籠統(tǒng)的規(guī)定，夫妻離婚后，一方對另一方有幫助義務(wù)，并沒有表明要保障弱勢一方的居住權(quán)，但實務(wù)中有判給一方房屋居住權(quán)的情形。在沒有居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定時，這種“居住權(quán)”只能是看成一種居住利益，對第三人沒有對抗效力，不足以保護相關(guān)人的權(quán)利。

當然還有其他需要設(shè)立居住權(quán)予以解決的情形，如喪偶時生存方配偶的住房問題，贈予服務(wù)人員的居住權(quán)問題，成年子女對于父母所有的房產(chǎn)的居住權(quán)問題等。如果不設(shè)立居住權(quán)制度，很多問題將不能很好地解決，相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利將得不到充分的保障，對于社會的發(fā)展與和諧穩(wěn)定，對于經(jīng)濟社會的繁榮有諸多弊端。所以說建立居住權(quán)制度已是大勢所趨，存在必要性及可行性，應(yīng)當納入立法進程。

（二）居住權(quán)納入我國物權(quán)體系用益物權(quán)中的現(xiàn)實角度實證分析

居住權(quán)是一種為保護弱者權(quán)利而設(shè)立的一種制度，是特殊人群對不動產(chǎn)的特殊權(quán)利，是對這些人生活的最低保障，解決的是這些人的基本生存問題，因此，居住權(quán)應(yīng)當具有法定性。接下來筆者將以天津市的相關(guān)案例為例，結(jié)合諸位學者的理論觀點，從案例實證角度及區(qū)分對象類型化對建立居住權(quán)制度的可行性進行分析。

1.離婚后弱勢一方的居住權(quán)

對于離婚后弱勢一方的居所問題前已述及，從理論上來說，建立居住權(quán)制度是存在必要性及可行性的。根據(jù)案例分析得出，法官在裁判案件中，可能會判決一兩居室，男的住大間，女的住小間。或者反過來，為了女權(quán)主義的考慮，女的住大間，男的住小間。廚房、衛(wèi)生間、起居室兩個人公用。這樣的判決在現(xiàn)實生活中是否可行呢？原夫妻雙方已經(jīng)離婚了，判決之后還要讓他們住在一起是不是有點不近人情呢？是不是可以判決一方付給弱勢一方一定的金錢，讓弱勢一方用這筆錢去租房子住，來代替判決給弱勢一方居住權(quán)？

這樣看來，在離婚時判決弱勢一方享有居住權(quán)是存在問題的。但是，我國現(xiàn)在的房屋租賃市場是不夠發(fā)達的，盡管有很多可以租住的房源，但租房過程中仍然會出現(xiàn)很多問題，離婚后已經(jīng)作為弱勢的一方，沒有能力去應(yīng)付這一系列的問題，所以在這種情況下以金錢代替居住權(quán)是不可行的。同時，我國現(xiàn)在是人口大國，房價極高還有上升的趨勢，買房亦是不現(xiàn)實的。因居住權(quán)是解決弱勢一方的基本生存問題，享有居住權(quán)是其生活的最低需要，建立居住權(quán)制度可以有效解決這一系列的問題，所以在我國現(xiàn)階段建立居住權(quán)制度存在可行性。

2.老人“以房養(yǎng)老”居住權(quán)

老人“以房養(yǎng)老”的問題，是當今社會的熱點問題，現(xiàn)在的老齡化社會趨勢嚴重，每個家庭可能會有幾套房子而子女很少老人很多，出現(xiàn)子女不能贍養(yǎng)全部的老人的現(xiàn)象，而失獨老人現(xiàn)象更甚，但社會保障體系又不盡完善，沒有足夠的福利機構(gòu)以使所有的老人頤養(yǎng)天年，所以會出現(xiàn)老人“以房養(yǎng)老”的現(xiàn)象。他們在保障居住條件的前提下，為了使自己的晚年生活更加舒適，可以進行保留居住權(quán)的房屋買賣行為，老人可以老有所居并且居住條件及環(huán)境不會降低標準，年輕人可以以較低的價格、分期付款買到心儀的住房，這是一個兩全其美的制度，法律何樂而不為呢？從這點上來看，也可以說居住權(quán)制度是政府不能救濟的后果倒逼出現(xiàn)的一種制度，所以說從現(xiàn)在的社會趨勢看，建立居住權(quán)制度并將其納入我國物權(quán)體系用益物權(quán)中是存在必要性及可行性的。

3.久居一起生活的人的居住權(quán)

這種情形主要是指，老年人為了晚年生活的便捷舒適、頤養(yǎng)天年，長期雇傭保姆照顧其生活起居或與志同道合的老年伙伴一起生活，尋求生活的慰藉，當一方死后，另一方對久居的房屋享有居住權(quán)。

筆者在之前文章中對天津地區(qū)的法院裁判的案例進行的分析與整理中，總結(jié)相關(guān)案例得出事實居住權(quán)即長期久居不能對抗所有權(quán)，但是依據(jù)現(xiàn)實社會的趨勢來看，出現(xiàn)贈予保姆或同居伙伴居住權(quán)的案件逐年增多，而這類保姆多是隨著城鄉(xiāng)一體化發(fā)展進城務(wù)工的人員，他們可能在城市中長時間生活，農(nóng)村的房屋不能居住或無法安享晚年，而贈予其居住權(quán)可以給予其最低的生活保障，因這些人多年生活在城市中，農(nóng)村中已沒有居所，若予以剝奪，可能會導致她們流離失所，無法享受到必要的保障致晚年生活非常艱難，不僅會使該個人受到損失，還會給社會帶來不必要的麻煩以及負面影響，進而導致一系列的社會問題，而建立居住權(quán)制度可以解決這一系列的問題。筆者認為，事實居住權(quán)是可以對抗所有權(quán)的，理論依據(jù)為一物上的用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)實現(xiàn)，但是若不能明確居住權(quán)的性質(zhì)，這一點很難實現(xiàn)及理解的，所以居住權(quán)制度的建立勢在必行而且具有可行性。

三、居住權(quán)納入我國物權(quán)法體系用益物權(quán)中的必要性及可行性結(jié)論

經(jīng)過以上理論與實證兩個方面的分析，筆者認為，我國應(yīng)該建立居住權(quán)制度并將其納入我國物權(quán)體系中的用益物權(quán)，同時建立居住權(quán)制度也是具有可行性的。首先，我國存在各種有關(guān)居住權(quán)的問題矛盾急需解決，而現(xiàn)在的局面是，無法可依，法院之內(nèi)依據(jù)審判經(jīng)驗來判決，同案不同判現(xiàn)象突出，所以居住權(quán)制度建立是必要的。其次，我國正逐步邁入老齡化社會，為解決現(xiàn)實中的問題、保護弱勢群體的利益，建立法制化的居住權(quán)制度十分有必要。而對于居住權(quán)在民法體例中位置，筆者認為可以借鑒瑞士、意大利等民法典，即將居住權(quán)置于民法典的物權(quán)編中詳細加以規(guī)定，在親屬法和繼承法中規(guī)定涉及居住權(quán)具體問題，這樣設(shè)計是比較合理的。最后，我國現(xiàn)在的房價非常高而且還在上漲，相對于購買普通商品房，這種負有居住權(quán)的房屋買賣的價格會低很多，建立居住權(quán)制度也有助于緩解購房壓力。

因此，在“以房養(yǎng)老”的問題，生存方配偶的居住權(quán)問題，失獨老人的養(yǎng)老問題，長期久居共同生活伙伴在一方死亡后的居住權(quán)問題等可能會頻發(fā)的當今社會，急需要建立相應(yīng)的制度予以規(guī)制、引導。所以說，在我國現(xiàn)在的社會制度和法治環(huán)境的框架下，建立居住權(quán)制度是具備可行性和必要性的，應(yīng)當納入立法進程。

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