摘要：國有農(nóng)用地是由國家享有所有權(quán)而用于農(nóng)業(yè)用途的土地，其利用方式，主要是通過計劃經(jīng)濟體制時期由國家劃撥給農(nóng)墾企業(yè)、國有林場、生產(chǎn)建設(shè)兵團等國有單位開墾利用土地而延續(xù)形成。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，國有農(nóng)用地參考《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定依法實行土地承包經(jīng)營制度，但《物權(quán)法》框架內(nèi)并沒有國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立的直接規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)通過轉(zhuǎn)介《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特別法的相關(guān)條款進行改革構(gòu)造，最終建立起國有農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：國有農(nóng)用地；承包經(jīng)營權(quán)；用益物權(quán)

中圖分類號：D923.2；D922.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0213-02

作者簡介：郭忠浩（1975-），男，漢族，云南臨滄人，民商法碩士，滇西科技師范學(xué)院，副教授，主要從事民法方面的教學(xué)和研究工作。

一、國有農(nóng)用地的界定

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，國家所有的土地主要從兩個面向進行認定，一是城市與農(nóng)村的面向，即城市的土地屬于國家所有，城市郊區(qū)和農(nóng)村的土地除法律規(guī)定屬于國家所有外屬于農(nóng)民集體所有。二是以資源財產(chǎn)價值實現(xiàn)與土地是否可以分離為前提的自然資源所有權(quán)的面向（可分為依附狀態(tài)不可分離與依附狀態(tài)可分離兩種情形），在依附狀態(tài)不可分離情形下，自然資源所有權(quán)范圍內(nèi)的土地所有權(quán)主體與自然資源所有權(quán)主體一致，即自然資源屬于國家所有的，其范圍內(nèi)的土地屬于國家所有，自然資源屬于集體所有的，其范圍內(nèi)的土地屬于集體所有；在依附狀態(tài)可分離情形下，自然資源所有權(quán)主體與其依附的土地所有權(quán)主體可能相異，如礦藏、水流資源只能專屬于國家所有，但其所依附的土地既可以是國家所有，也可以是集體所有，在此情形下，土地所有權(quán)主體按照城市與農(nóng)村面向準(zhǔn)則進行認定。

按照《土地管理法》關(guān)于土地用途分類的規(guī)定，土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。未利用地是指可利用但尚未開發(fā)利用的土地，在開發(fā)后，可以成為用于林業(yè)、漁業(yè)、牧業(yè)、種植業(yè)等農(nóng)用地，也可以成為用于建造建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)置居住區(qū)等建設(shè)用地。[1]結(jié)合《憲法》、《物權(quán)法》關(guān)于自然資源面向的資源性土地所有權(quán)和城市與農(nóng)村面向的土地所有權(quán)之規(guī)定，國有農(nóng)用地是指位于農(nóng)村或城市郊區(qū)用于種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)用途的由國家享有所有權(quán)的耕地、林地、草地、養(yǎng)殖水面等土地，包括經(jīng)開發(fā)后可用于農(nóng)業(yè)用途的國有未利用地。

二、國有農(nóng)用地利用模式的現(xiàn)狀及其法律屬性

國有農(nóng)用地目前的利用方式，主要是通過計劃經(jīng)濟體制時期由國家劃撥給農(nóng)墾企業(yè)、國有林場、生產(chǎn)建設(shè)兵團等國有單位開墾利用土地而延續(xù)形成。國有農(nóng)用地利用權(quán)的構(gòu)建大致分為三種模式：[2]一是“國有國營”模式，即國家將農(nóng)地所有權(quán)交由農(nóng)墾企業(yè)、生產(chǎn)建設(shè)兵團等國有單位生產(chǎn)經(jīng)營；二是“雙層經(jīng)營”模式，即國家將國有農(nóng)用地交由單位或農(nóng)民集體使用，單位或農(nóng)民集體再將土地發(fā)包給職工或農(nóng)戶承包經(jīng)營；三是“租賃經(jīng)營”模式，即國家通過簽訂租賃合同的方式將國有農(nóng)用地出租給單位或個人進行生產(chǎn)經(jīng)營，此種利用模式屬于債權(quán)性質(zhì)的利用。

以上國有農(nóng)用地利用的權(quán)利模式中，“國有國營”模式本質(zhì)上是國家通過批準(zhǔn)設(shè)立農(nóng)墾國有單位的方式行使所有權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容與所有權(quán)并未分離，屬于國家直接行使所有權(quán)。此模式已被實踐證明是一種低效浪費的土地利用方式，與土地有償高效利用和國有農(nóng)墾單位政企分開、政社分離的市場化改革政策目標(biāo)相悖，[3]理當(dāng)有條件的逐步退出歷史舞臺。“租賃經(jīng)營”模式具有形式靈活、內(nèi)容自由、主體廣泛的特點，最能契合私法自治的精神，但此模式在土地投資收益周期較長的情形下，對使用權(quán)人的預(yù)期利益保障不足，無法滿足穩(wěn)定、長期投資開發(fā)利用土地的客觀需求。因此，租賃經(jīng)營作為國有農(nóng)用地債權(quán)性利用的方式，可以滿足土地短期開發(fā)利用的需求，是一種國有農(nóng)用地利用的理想補充模式，但不可能成為主流的利用方式?！半p層經(jīng)營”模式的層次性表象特征較符合所有權(quán)與使用權(quán)相分離的用益物權(quán)結(jié)構(gòu)特點，但自國家所有權(quán)到職工或農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)，中間經(jīng)過單位或集體的讓渡。這樣的權(quán)利結(jié)構(gòu)，在單位或集體是否有權(quán)代表國家行使所有權(quán)難以證成的前提下，其用益物權(quán)的法律屬性是存有較大疑問的。但該模式由于具有一定用益物權(quán)的結(jié)構(gòu)特征，離國有農(nóng)用地理想利用模式最近，且對其進行改革塑造也不存在無法逾越的制度障礙，因此是一種較優(yōu)選擇的目標(biāo)。

綜上所述，“國有國營”模式實質(zhì)上是所有權(quán)權(quán)能的自我實現(xiàn)，而且是被實踐證明不可取的國有農(nóng)地利用方式；“租賃經(jīng)營”屬于債權(quán)性的利用方式，不利于激發(fā)國有農(nóng)地利用者的投資開發(fā)積極性，不能形成物盡其用的效果，但可作為有益補充的國有農(nóng)用地利用方式；“雙層經(jīng)營”模式具有一定用益物權(quán)的特性，但結(jié)構(gòu)上存有瑕疵，是國有農(nóng)地使用權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)塑造的理想選擇。

三、國有農(nóng)用地塑造為用益物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)之法律依據(jù)、存在障礙及其改革路徑

農(nóng)地承包權(quán)，是為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權(quán)利。[4]根據(jù)《物權(quán)法》第124條第2款“國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度?！焙偷?34條“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照本法的有關(guān)規(guī)定。”的規(guī)定，似乎可以得出國有農(nóng)用地?zé)o需另行規(guī)定即可在現(xiàn)有制度框架內(nèi)成立土地承包經(jīng)營權(quán)。[5]但《物權(quán)法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利是按照所有權(quán)直接下沉到個人（農(nóng)戶）享有用益物權(quán)的結(jié)構(gòu)設(shè)計的，無論是家庭承包方式還是其他承包方式，個人（農(nóng)戶）的承包經(jīng)營用益物權(quán)都是直接基于所有權(quán)人意思表示而取得的。國家只是主權(quán)意義上的一個抽象概念，就財產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能實現(xiàn)的角度觀察，國有土地不論是建設(shè)用地還是農(nóng)用地其權(quán)能都必須分散到個人或單位進行具體占用、使用才能實現(xiàn)。根據(jù)前述法律規(guī)定及國有農(nóng)用地的利用現(xiàn)狀，國家所有由農(nóng)民集體使用的農(nóng)用地和國家所有由國有單位使用的農(nóng)用地都不能直接形成用益物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。就法理而言，只有國務(wù)院和各級政府才能成為國家所有權(quán)的代表，農(nóng)民集體和國有單位顯然沒有代表國家行使所有權(quán)的資格。國有農(nóng)用地經(jīng)過集體或單位再次讓渡給個人（農(nóng)戶）或職工產(chǎn)生的農(nóng)地使用權(quán)，是否是基于國家的意志不無疑問，這與一物一權(quán)的物權(quán)法基本原則和用益物權(quán)的權(quán)利邏輯是難以契合的。因此，《物權(quán)法》框架內(nèi)沒有國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立的直接規(guī)則，參照執(zhí)行的可操作程度低。筆者認為，必須通過轉(zhuǎn)介《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特別法的相關(guān)條款并對其修改完善，才能實現(xiàn)國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)與用益物權(quán)制度原理的自洽。

通過《土地管理法》等特別法的轉(zhuǎn)介改革后，最終目的是要建立起自國家農(nóng)地所有權(quán)——個人（農(nóng)戶）、法人或其他組織土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)。改革應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩類不同情形分別實施。

其一，國有農(nóng)用地由農(nóng)民集體使用的情形?？梢岳^續(xù)保留集體的群眾性自治組織機構(gòu)、集體建制，但土地發(fā)包權(quán)收歸國家行使，具體由縣級以上人民政府分級代表國家行使國有農(nóng)用地的所有權(quán)，直接將土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)包給個人（農(nóng)戶）。

其二，國家所有由國有單位使用的情形，結(jié)合國有企事業(yè)單位改革情況區(qū)別對待。農(nóng)墾、林業(yè)等國有單位已撤銷或可以撤銷的，對職工已經(jīng)或可以進行轉(zhuǎn)業(yè)、轉(zhuǎn)崗等安置的，國家收回農(nóng)地使用權(quán)，由縣級以上的人民政府代表國家行使所有權(quán)，可以以有償方式將國有農(nóng)地發(fā)包給具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力的個人（農(nóng)戶）、法人或其他組織承包經(jīng)營，承包主體無須特別限制；農(nóng)墾、林業(yè)等國有單位已撤銷或可以撤銷但對職工不能有效安置的，將單位使用的國有農(nóng)地由縣級以上政府直接發(fā)包給職工；農(nóng)墾、林業(yè)等國有單位不具備撤銷條件或由于有較好農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力而不需要撤銷的，農(nóng)墾、林業(yè)等國有單位按照自主經(jīng)營、自負盈虧的法人要求予以改造，由縣級以上人民政府將國有農(nóng)用地直接發(fā)包給相對應(yīng)的法人承包經(jīng)營，職工與法人建立勞動法律關(guān)系，之前直接承包土地的職工不應(yīng)再作為承包經(jīng)營權(quán)人對待。

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