摘 要 本文從遺囑法律要件不完備、遺囑公證程序瑕疵、公證員執(zhí)業(yè)風險等方面論述分析當前遺囑公證過程中可能出現的法律風險，進而根據相關法律問題或風險，針對性的提出遺囑公證審查法律方式的完善建議或策略，同時也將對遺囑制作、遺囑公證辦證等法律程序提出程序完善與修訂建議，最后論述提升公證員風險管控意識的必要性以及途徑，以期能夠助力于遺囑公證法律風險的降低。

關鍵詞 遺囑公證 法律風險 審查

作者簡介：張穎，廣東省深圳市福田公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.237

隨著人們私有財產的不斷積累及法律意識的不斷增強，訂立遺囑已經成為我國公民處置個人財產的主要方式之一。遺囑，即遺囑訂立人在法定范圍內，依據相應法律規(guī)定處置個人財產或事物的方式或辦法，并在訂立人死亡后生效的一種單方法律行為。遺囑公證則指公證機關依據法律規(guī)定，在一定法律程序內證明遺囑人所訂立遺囑為真實的法律活動。換言之，經公證證明的遺囑，即為公證遺囑。

根據《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）對于遺囑法定形式的規(guī)定，依據我國繼承法法律規(guī)定，經公證的遺囑可以被視作為是具有最高效力的遺囑，自書、代書、錄音、口頭遺囑，均不得撤銷、變更公證遺囑。目前，公證遺囑的采用主要體現在三個方面，一是在繼承人對公證遺囑無異議前提下辦理遺囑繼承公證使用，二是在訴訟等爭議解決機制中運用，三是各類遺產的管理部門對公證遺囑和其確認文件（一般是遺囑繼承公證書或者人民法院的裁判文書）的使用。遺囑公證，對于保證遺囑效力的實現、預防糾紛、保護當事人的合法權益、維護家庭和諧和社會安定發(fā)揮著重要作用。

一、遺囑公證存在的風險

對于遺囑公證而言，也存有一定的法律風險。對于其法律風險的產生而言，公證程序可能存有一定的瑕疵。例如法律要件不完備或者程序瑕疵而導致無效及公證員的執(zhí)業(yè)風險。

（一）遺囑法律要件不完備

對于遺囑人而言，必須在訂立遺囑時具有完全民事責任能力，且其訂立遺囑的意思表示為真實，遺囑內容與形式也必須符合相應的法律規(guī)范、規(guī)章和社會公共利益、公序良俗。以上法律要件不完備，都可能會導致遺囑無效，增加遺囑公證的風險。遺囑人在立遺囑時是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其所立遺囑應當被認定為無效。遺囑人是受脅迫、欺騙所立的遺囑，因其不是遺囑人的真實意思表示，不具有遺囑法律效力，是無效遺囑。

（二）遺囑公證程序瑕疵

公證遺囑是要式法律行為，遺囑以公證書的方式做成，遺囑的有效性嚴重依賴于公證證明行為的合法性。實踐中，由于遺囑公證辦理耗時耗力，程序繁瑣，稍有不慎，容易產生程序方面的瑕疵，導致遺囑效力受到質疑，會嚴重降低公證書的可靠性和證明力，屬于民事訴訟法上“有相反證據足以推翻公證證明”的情形，導致公證遺囑無效。從當前司法實踐來看，對于公證遺囑所引起的法律糾紛以及效力真實性確認訴訟而言，當事人主要以公證程序存有瑕疵為訴訟理由，或者圍繞公證遺囑過程中的細節(jié)性問題提出推翻公證遺囑的法律訴求。其中，焦點就集中于公證員是否嚴格按照《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）、《公證程序規(guī)則》及《遺囑公證細則》規(guī)定程序辦理遺囑公證。

（三）公證員執(zhí)業(yè)風險

由于遺囑人在辦理遺囑公證中，通常指定遺產由法定繼承人中的一人或者數人繼承，又或者由法定繼承人以外的其他人繼承，那么就會剝奪一些繼承人早已期待的利益。根據《公證法》的規(guī)定，繼承人是遺贈法律關系的典型利害關系人，如其認為公證遺囑存有效力或真實性瑕疵，則可以向公證機關提出復查請求。如公證機關在進行公證的過程中因公證程序瑕疵而導致遺囑的真實性或有效性遭受貶損，進而對利害關系人造成了利益損失，公證機關應當承擔相應的賠償責任。在公證機關承擔相應的賠償責任后，可以向導致公證程序出現瑕疵的公證人員以重大過失為由，提出損失賠償請求。在此種規(guī)定之下，無疑在一定程度上導致了公證人員在辦理相關公證時心理負擔的加重。

對于遺囑公證而言，其保障并忠實的記錄了遺囑人通過遺囑所反映出的自身意愿的真實性。當多個繼承人以及利害關系人因遺囑而產生法律爭議時，則可以借助于訴訟方式解決相關法律爭議。此時公證遺囑即為最佳證據。公證遺囑就作為重要證據提交法庭，必要時公證員需要對辦理遺囑公證的全過程進行說明并調取當時辦理遺囑公證的相關文件及錄音錄像資料予以證明。

二、如何防范遺囑公證的風險

為了提高遺囑公證的質量，降低遺囑公證的執(zhí)業(yè)風險，也為了實現遺囑人真實意愿、發(fā)揮遺囑公證預防糾紛、保護當事人合法權益的作用，公證員在辦理遺囑公證時，要將證明活動與遺囑人的民事法律行為有機統(tǒng)一結合，以完整合法的公證程序，證明真實合法的遺囑行為，防范遺囑公證中存在的風險。

（一）完善遺囑公證的審查方式

公證員在接待遺囑人時，要時刻保持金睛火眼，善于觀察和發(fā)現。公證員通過遺囑人的年齡、穿著、表情、動作、言談等方面對其身體及精神狀況有一個初步的感知，判斷其神智是否清晰，是否具備完全民事行為能力。

公證員應當仔細審查遺囑人提交的身份證件、遺囑涉及的財產產權證明、婚姻狀況證明等相關證件和材料。對于年老體弱者，必要時可以要求遺囑人提供醫(yī)院出具的精神狀況證明。公證員應著重審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況，詳細了解其家庭情況、訂立遺囑的真實意愿、遺囑內容及財產分配的原因。

公證員在審查完畢遺囑人提交的相關證件和材料后，應借助相關網絡系統(tǒng)，確認遺囑人是否在其他地點、時間公證過其他遺囑。如遺囑人此前已在其它公證機構辦理公證遺囑，應告知遺囑人如立有數份內容相抵觸的公證遺囑，應以最后所立的公證遺囑為準。

（二）完善遺囑的制作程序

通過審查相關證明材料，與遺囑人交談，公證員對遺囑人的基本情況及真實意愿已經有了比較全面清晰的認識，緊接著進入遺囑制作程序。《遺囑公證細則》中明確規(guī)定，公證遺囑必須采取打印形式予以保留保存。遺囑人在充分確認遺囑真實性、完整性等基礎上，應在打印遺囑件上簽字。如遺囑人在公證過程中未向公證機關提供相應的原件或草稿件，則公證人員可以依據遺囑人的真實意思表示代為起草、擬定遺囑，并交遺囑人核對，兩名公證人員（特殊情況下一名公證員，一名見證人）和遺囑人共同在代擬的遺囑上簽名。如遺囑人書寫能力良好，公證人員可以讓遺囑人手工抄寫一份遺囑留卷備查。

（三）完善遺囑公證的辦證程序

1.兩名公證人員共同辦理程序

《遺囑公證細則》以及《公證程序規(guī)則》均明確規(guī)定，遺囑公證過程中，相應法律程序及事項必須由兩名或兩名以上的公證員共同辦理。其中，參與辦理遺囑公證相關事項的公證員至少有一方必須全程參與遺囑公證程序。另一名未參與全程辦理的遺囑公證人員，則需在關鍵程序承擔親自在場見證的相應工作。例如詢問遺囑人、告知法律意義和法律后果、遺囑人表示真實意愿、遺囑人在遺囑上簽名等。兩名公證人員共同辦理遺囑公證需要在談話筆錄和代書的遺囑上簽名，并且在錄像時進入鏡頭，體現在影像資料中。

2.單獨詢問和告知程序

在辦理遺囑公證的過程中，公證員應在單獨獨立且不受第三方干擾的獨立場合詢問遺囑人。在開展相關詢問的過程中，除公證員、見證人、翻譯人員以外，包括受益人在內的其他無關人員均不得在場，進而充分保障遺囑人意思表示為真實有效。同時也防止被脅迫情況發(fā)生，真正反映遺囑人的真實意志。

公證談話筆錄實質就是公證員客觀地記錄公證活動過程的一項載體，其內容記載的不僅是公證員對公證事項審核、提出觀點、建議的過程，也是當事人當時意思表示的載體。綜合審查和詢問所獲得的信息，公證員在制作談話筆錄的過程中，應當著重記錄下述內容：（1）遺囑人的身心健康情況。如遺囑人存有可能的認知障礙，同時還需對其認知事物的基本能力予以辨別、實驗。例如遺囑人為老年人或危重病人時；（2）遺囑人的家庭構成情況，以及與其長期共同生活人員的基本情況；（3）遺囑所涉及處分財產的基本情況。主要內容應包括遺囑是否為遺囑人所有，且相應被遺贈財產是否之前已經被以公證或其他方式予以處分等。同時也應當對財產是否有被查封、凍結、扣押等情況予以審查；（4）遺囑人是否對第三人承擔贍養(yǎng)或撫養(yǎng)義務，同時對于無固定經濟來源以及勞動能力的被贍養(yǎng)人是否留有足夠其生活的遺贈財產份額；（5）遺囑受益人為法定繼承人以外的人，遺囑人需要將訂立公證遺囑的情況及時告知遺囑受益人，受益人需要在遺囑生效之日起兩個月內明確表示自身接受或放棄繼承；（6）指定遺囑執(zhí)行人與否，以及執(zhí)行人之基本情況；（7）遺囑人去世后，遺囑受益人需要與其他所有的法定繼承人親自至公證機構，并同時確認遺囑的合法性、唯一性以及有效性，進而方能夠為其辦理遺囑公證；若其他法定繼承人不配合，遺囑受益人只能以訴訟方式解決繼承糾紛；（8）公證人員認為應當記錄的其它相關內容。

公證員應當勤勉盡職地履行告知義務，向遺囑人講解我國法律中有關遺囑的規(guī)定以及相應的遺囑公證法律知識，例如效力認定、效力層級等，遺囑人若要撤銷、變更公證遺囑應到公證機構辦理，以及遺囑應留有部分財產用于保障缺乏勞動能力且無生活來源的繼承人生活等。公證員還應當告知遺囑人公證遺囑的意義及法律后果，讓遺囑人清楚認識辦理遺囑公證可能帶來的法律風險。若遺囑受益人為法定繼承人以外的人，公證人員需要再三提醒遺囑人慎重考慮，由此可能引發(fā)繼承糾紛。在知悉公證遺囑相關法律知識后，遺囑人會對將來遺囑繼承辦理的經濟成本及對親情的負面效應進行綜合評價，并重新考慮是否繼續(xù)辦理遺囑公證。

3.錄音錄像程序

錄音、錄像雖然不是公證遺囑的生效要件，但其真實再現了遺囑人立遺囑時的言行舉止、真實意思表示及簽署遺囑、相關公證文書的完整過程。根據《遺囑公證細則》的規(guī)定，遺囑人年老體弱、為危重傷病人、為聾、啞、盲人，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像。

錄像現場除遺囑人、兩名公證人員（特殊情況下一名公證員，一名見證人）、錄像人員外，其他人員一般不得在場，陪同遺囑人前來者及遺囑受益人也應離開錄像現場，以免影響遺囑人的獨立決定。錄像進行時，公證員應現行介紹并說明遺囑人的基本信息，以及其所提交的相應法律材料，遺囑公證的意義及法律后果，并詢問遺囑人是否清楚明白，有無異議；辦理完公證后，公證人員一定要檢查聲像資料能否正常播放，是否有卡帶或者沒有聲音的情況。光盤因其物理特性，有特殊的保管要求，公證機構的檔案管理人員應做好相應的保管工作，連同卷宗文檔作為密卷保存于公證機構。

（四）增強公證員的風險防范意識

公證員應當嚴格按照《繼承法》、《公證法》、《公證程序規(guī)則》及《遺囑公證細則》的規(guī)定及規(guī)則辦理遺囑公證，確保公證程序完善合法，保證在整個公證活動過程中公證員始終處于“中立”地位，使自己始終處于“旁觀者縱觀全局”的立場。此外，公證員要牢固樹立風險及應訴意識，嚴格依法執(zhí)業(yè)，嚴守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，努力提高執(zhí)業(yè)水平和自我保護能力。

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