摘 要 同性婚姻立法一直受到社會(huì)高度關(guān)注。我國(guó)憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)是同性戀者的權(quán)利，為同性婚姻權(quán)的保護(hù)提供了法律依據(jù)，但是，中國(guó)的婚姻制度是建立在男女兩性的基礎(chǔ)上，立法存在困境。本文對(duì)同性婚姻問(wèn)題、立法困境進(jìn)行了思考。

關(guān)鍵詞 同性 婚姻 立法

作者簡(jiǎn)介：許瀾格，黃岡師范學(xué)院政法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.222

一、同性戀及同性婚姻問(wèn)題

（一）同性戀的概念及成因

“同性戀”描述的是一種心理情感狀態(tài)，會(huì)對(duì)與自己性別相同的人產(chǎn)生興趣，并作出性反應(yīng)。同性戀不再被劃歸為一種疾病，而是出于本能，屬于一種自然特征，不違背憲法的禁止規(guī)定。社會(huì)學(xué)家李銀河針對(duì)關(guān)于同性戀成因概括為五種理論：心理學(xué)、生理學(xué)、學(xué)習(xí)、互動(dòng)和社會(huì)學(xué)理論。同性戀有“先天說(shuō)”和“后天說(shuō)”。中國(guó)其他學(xué)者也進(jìn)行了深入研究，其結(jié)果顯示同性戀的形成與遺傳性因素有一定的關(guān)系。

（二）同性婚姻概述

學(xué)術(shù)界對(duì)同性婚姻關(guān)系的定義為兩個(gè)相同性別的成年個(gè)體，以追求幸福為主要目的，以長(zhǎng)期共同生活為目標(biāo)，自愿組建家庭共同生活，從而產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二十世紀(jì)以來(lái)，很多國(guó)家介入傳統(tǒng)婚姻制度，有的逐漸接受同性婚姻關(guān)系。主要原因是同性戀者通過(guò)各種途徑來(lái)努力爭(zhēng)取個(gè)人權(quán)利，要求法律必須認(rèn)可同性戀者的合法地位。我國(guó)現(xiàn)行婚姻法中明確規(guī)定了“婚姻是一男一女的結(jié)合”。但我國(guó)的社會(huì)學(xué)者、相關(guān)法學(xué)專家廣泛關(guān)注國(guó)外相對(duì)成熟同性婚姻立法模式，積極學(xué)習(xí)借鑒其理論，支持同性婚姻合法化。

（三）同性戀與同性婚姻的關(guān)系

很多人認(rèn)為“同性婚姻合法化”僅僅是保護(hù)同性戀者權(quán)益的事情，但筆者認(rèn)為同性婚姻合法化不僅保護(hù)同性戀群體的權(quán)益，在很大程度上也是一種對(duì)異性婚姻的保護(hù)。所謂合法化，就是要賦之以權(quán)利，同時(shí)也要束之以義務(wù)。促進(jìn)同性婚姻合法化在一定程度上有助于同性戀者減輕社會(huì)壓力，同時(shí)也能對(duì)同性關(guān)系加以約束，保護(hù)異性戀者的合法權(quán)利，避免出現(xiàn)與同性戀者進(jìn)入婚姻關(guān)系的情況。

（四）同性婚姻立法問(wèn)題提出

2017年5月24日，臺(tái)灣成為亞洲第一個(gè)同性婚姻合法的地區(qū)，但中國(guó)大陸地區(qū)目前的法律并沒(méi)有針對(duì)同性婚姻或者性傾向方面的規(guī)定，與此有關(guān)的行政處理，例如開除同性戀者的學(xué)籍并不受到法律的追究，因此由于性傾向而失去就學(xué)機(jī)會(huì)或者就業(yè)機(jī)會(huì)的同性戀者是不公平的。據(jù)張北川教授估計(jì)，中國(guó)由于缺失同性伴侶關(guān)系法律保護(hù)和普遍存在傳宗接代的思想，80%的男同性戀者會(huì)進(jìn)入婚姻或已在婚內(nèi)，這間接侵害了“同妻”、“同夫”的婚姻權(quán)利，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。我國(guó)應(yīng)就同性戀問(wèn)題和“同妻”、“同夫”問(wèn)題在引起社會(huì)動(dòng)蕩之前進(jìn)行法律規(guī)范，保證社會(huì)穩(wěn)定、有序的發(fā)展。

二、我國(guó)同性婚姻立法的困境

（一）公眾接受度低，挑戰(zhàn)國(guó)情及傳統(tǒng)倫理

20世紀(jì)80年代我國(guó)才開始關(guān)注與研究同性戀問(wèn)題，1997年修改刑法時(shí)，刪去1979年的《刑法典》關(guān)于“同性戀間的性行為視為流氓罪”的規(guī)定，不再將同性性行為視為違法。我國(guó)儒家文化對(duì)中國(guó)主流文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，“不孝有三，無(wú)后為大”，婚姻主要目的就是傳宗接代，這是社會(huì)中會(huì)存在大量形婚現(xiàn)象的主要原因之一。同性婚姻相對(duì)于“把生育價(jià)值看得很重”的中國(guó)傳統(tǒng)婚姻是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。我國(guó)目前正面臨人口老齡化、實(shí)際生育力低等問(wèn)題，同性婚姻的直接后果之一就是減少了人口的生育，2015年開始實(shí)施的全面二孩政策促進(jìn)人口數(shù)量平穩(wěn)增長(zhǎng)，而同性戀婚姻合法化政策則與之相悖，因此實(shí)行機(jī)會(huì)較小。

（二）表達(dá)途徑受阻，少數(shù)群體權(quán)益難保障

與西方國(guó)家相比，現(xiàn)階段我國(guó)的同性戀者屬于少數(shù)群體，其擁有的社會(huì)資源較少、組織化程度也較低，利益表達(dá)途徑不通暢。

我國(guó)同性戀者可以選擇通過(guò)人民代表大會(huì)制度、社會(huì)團(tuán)體利益表達(dá)制度或者其他訴訟制度等來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益，但是目前我國(guó)人大代表能關(guān)注的群體十分有限，如果不進(jìn)行特定的調(diào)研，對(duì)少數(shù)群體的利益訴求很難有所了解。湖南同性婚姻維權(quán)案以失敗告終，從側(cè)面體現(xiàn)了我國(guó)立法階層上的缺失。而對(duì)于我國(guó)官方對(duì)同性戀這一問(wèn)題，總體上是采取回避的態(tài)度，所以在這種條件下，同性戀群體的權(quán)益是很難得到保障的。

（三）社保系統(tǒng)不完善，科技文化水平難跟進(jìn)

同性婚姻立法在某種意義上依賴于國(guó)家完善的社會(huì)保障系統(tǒng)。當(dāng)今城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡的問(wèn)題也比較突出。農(nóng)村地區(qū)不但存在著信息不對(duì)稱、文化閉塞、觀念陳舊保守的問(wèn)題，同性戀者還要考慮到無(wú)法生育或者領(lǐng)養(yǎng)后代，導(dǎo)致年老以后土地?zé)o人耕種，無(wú)法獲得生活來(lái)源的問(wèn)題。即使是在各大城市里一些個(gè)體生老病死問(wèn)題得不到充分保障。這些現(xiàn)實(shí)困擾無(wú)一不對(duì)我國(guó)大多數(shù)同性戀者的選擇進(jìn)行限制，對(duì)同性婚姻立法前進(jìn)發(fā)展的腳步設(shè)置了障礙。中國(guó)現(xiàn)階段的主要任務(wù)為發(fā)展經(jīng)濟(jì)，保民生，只有經(jīng)濟(jì)持續(xù)平穩(wěn)發(fā)展，就業(yè)、住房醫(yī)療教育等問(wèn)題解決，同性婚姻合法化才有望被提上日程。

三、比較法視野下的同性婚姻立法模式

（一）英國(guó)的登記伴侶模式

2000年，英國(guó)出臺(tái)了“移民規(guī)則”；2001年又出臺(tái)了《刑事傷害賠償權(quán)法案》，同性同居伴侶關(guān)系從此被納入英國(guó)法律調(diào)整范圍內(nèi)。2004年，英國(guó)通過(guò)了《同性伴侶關(guān)系法》，法律在第一部分明確界定“同性伴侶關(guān)系”，是“兩個(gè)性別相同的人之間的特定的共同生活關(guān)系”，同性伴侶與婚姻制度的法律身份不同，但享有部分與婚姻制度相同的權(quán)利義務(wù)，如繼承權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、收養(yǎng)權(quán)和家庭住宅占有權(quán)等權(quán)利義務(wù)。這種模式不僅有效保留了婚姻的傳統(tǒng)含義、合理延續(xù)了婚姻的歷史傳承，同時(shí)也達(dá)到了立法者關(guān)于同性結(jié)合得到法律認(rèn)可的立法目的，對(duì)反對(duì)同性婚姻合法群體與同性戀群體之間存在的沖突也起到了一定的緩解作用，同性戀者之間雖不能走進(jìn)婚姻制度本身，但也能享受到一部分婚姻制度中的福利。這種創(chuàng)新是主流社會(huì)許可與同性戀權(quán)益斗爭(zhēng)之間妥協(xié)的產(chǎn)物。

英國(guó)登記伴侶模式說(shuō)明同性戀權(quán)利保障在不斷進(jìn)步。從宏觀上看，英國(guó)的立法者運(yùn)用自身的智慧找到了解決辦法，創(chuàng)設(shè)了同性伴侶制度，緩解了沖突的同時(shí)也使得同性戀者的權(quán)利受到了基本的保障，避免了對(duì)“婚姻”概念重新界定而帶來(lái)的苦惱。我國(guó)在現(xiàn)階段也可以考慮這種模式。

（二）荷蘭的同性婚姻模式

2001年，荷蘭通過(guò)了《婚姻開放法案》，實(shí)現(xiàn)了同性婚姻合法化。這是世界上最早承認(rèn)同性關(guān)系合法化的國(guó)家。1989年，荷蘭國(guó)會(huì)通過(guò)了《家庭伴侶法》，同性婚姻也享有社會(huì)保障、繼承和撫養(yǎng)方面的權(quán)利義務(wù)，這部分是與婚姻制度重合的，但不同點(diǎn)在于同性婚姻家庭不能收養(yǎng)子女；2001年的《荷蘭民法典》第30條第1款規(guī)定，“婚姻是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系”；荷蘭通過(guò)《婚姻開放法案》的同時(shí)又通過(guò)了《同性伴侶收養(yǎng)法案》和《調(diào)整法案》，法案規(guī)定同性伴侶需要共同生活3年以上，才能于結(jié)婚后獲得對(duì)方生育的子女的撫養(yǎng)權(quán)，并且不能立即獲得對(duì)該子女的撫養(yǎng)權(quán)，除非能滿足承擔(dān)撫養(yǎng)子女撫養(yǎng)義務(wù)年一年以上的條件。綜合來(lái)看，荷蘭婚姻關(guān)系的立法模式可以說(shuō)是最為完善的一種，是同性戀群體追求的最終目標(biāo)。

荷蘭的同性婚姻經(jīng)過(guò)了一個(gè)較為漫長(zhǎng)的歷史演進(jìn)過(guò)程，荷蘭不僅國(guó)土面積小，民族也比較單一，法律規(guī)制完善且國(guó)民法律素養(yǎng)普遍較高，社會(huì)風(fēng)氣自由平等，同性婚姻合法的阻力相對(duì)來(lái)說(shuō)較小，反觀我國(guó)，國(guó)土面積廣闊，人口眾多，民族和民俗都十分復(fù)雜，國(guó)民綜合素質(zhì)有待提升。所以在關(guān)注同性婚姻的問(wèn)題時(shí)，也必須結(jié)合國(guó)家自身的特殊的文化歷史背景來(lái)分析。

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