員工“業(yè)績未達(dá)標(biāo)”，如何處理

我們公司（深圳）有一名員工，勞動合同將于2018年4月到期，勞動合同已經(jīng)續(xù)簽了一次。目前，由于該 員工沒有完成2017的業(yè)績目標(biāo)，我們想等到勞動合同到期終止，需要注意哪些問題？

在深圳地區(qū)，一般情況下，勞動合同已經(jīng)簽訂兩次，第二次續(xù)簽時，公司應(yīng)當(dāng)發(fā)出通知告知員工此時可以簽訂無固定期限勞動合同，員工不愿意續(xù)簽的，勞動合同才能到期終止。但是，在勞動合同續(xù)簽時，如果員工存在《勞動合同法》第四十條第一、第二項(xiàng)的，公司可以不予續(xù)簽，即員工出現(xiàn)醫(yī)療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排的工作，或者當(dāng)員工出現(xiàn)不勝任，經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗仍不勝任時，公司才可以不予續(xù)簽。

由于該員工沒有完成2017年的業(yè)績目標(biāo)，可以視為不勝任工作。貴公司應(yīng)發(fā)通知告知員工，再給員工一個考核周期，如果員工還是沒能完成相應(yīng)業(yè)績就按照仍然不勝任工作處理。操作時需要注意兩點(diǎn)：第一，如果公司考核周期過長，如一年考核一次這種，那么得再等一年才能符合“不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗仍不勝任”，操作難度大。第二，公司需要留下培訓(xùn)的書面記錄。如果能證明該員工還是不能勝任，勞動合同到期便可以終止。

可以只約定競業(yè)義務(wù)嗎

我們公司（上海）與某員工溝通協(xié)商解除勞動關(guān)系，請問解除時約定了競業(yè)限制，但沒有約定競業(yè)限制補(bǔ)償金，這樣的競業(yè)限制是否有效，員工是否能以未領(lǐng)取競業(yè)限制補(bǔ)償金而拒絕履行？

根據(jù)上海市的規(guī)定，約定競業(yè)限制義務(wù)，沒有約定競業(yè)限制補(bǔ)償金是有效的，仍對員工有約束力，員工應(yīng)當(dāng)按照競業(yè)限制條款或者協(xié)議約定的內(nèi)容履行競業(yè)限制義務(wù)。如果公司在條款中并沒有明確說明是競業(yè)限制，只是限制員工就業(yè)，并要求員工賠償損失，這種情況下，貴公司的相關(guān)約定可能存在一定風(fēng)險。所以，建議將競業(yè)限制定義、范圍、時間等進(jìn)一步明確約定。

約定競業(yè)限制義務(wù)后，即便公司在員工離職后沒有支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，員工仍需要根據(jù)約定履行競業(yè)限制義務(wù)，在員工履行競業(yè)限制義務(wù)三個月后，可以要求解除，除要求公司支付三個月競業(yè)限制補(bǔ)償金外，還可額外再要求公司支付三個月。

對于競業(yè)限制違約金，法律上并沒有統(tǒng)一規(guī)定，建議將違約金數(shù)額約定得多一點(diǎn)，比如年收入十倍之類的，因?yàn)槌隽藸幾h后，法官對于數(shù)額特別高的，有自由裁量的權(quán)利。

當(dāng)員工離職才與其協(xié)商競業(yè)限制事宜，難度是比較大的。一般情況下，員工都是找好下家才會提出離職，如果員工不愿意約定競業(yè)限制條款，公司便無能為力了。針對員工級別比較高的情況，建議可以重申一下商業(yè)秘密的保守義務(wù)，然后可以視情況再約定一個違約金。

離職員工突然返崗，如何處理

我公司已經(jīng)將部分項(xiàng)目分包出去了，有位員工，在其辦理了離職手續(xù)后，近日又私自回來上班（未與外包公司簽訂勞動合同），工作數(shù)日后人力資源部門才知道此事。這種情況，我們應(yīng)該如何應(yīng)對？

根據(jù)來信表述，該員工已經(jīng)與貴公司解除了勞動關(guān)系?，F(xiàn)該員工又回來上班，那么這個問題的關(guān)鍵點(diǎn)就在于員工到底與貴公司還是外包公司，構(gòu)成了事實(shí)勞動關(guān)系。

關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系的確認(rèn)，根據(jù)以下三個要素確認(rèn)：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

目前這種情況，如果想要員工跟外包公司構(gòu)成勞動關(guān)系，就看員工是否以外包公司的名義來上班。如果是以外包公司的名義來上班，公司與外包公司有合作協(xié)議，后附有相關(guān)人員名單，員工接受外包公司的管理，那么即使員工目前沒有簽訂勞動合同，也是與外包公司發(fā)生事實(shí)勞動關(guān)系。如果員工偷偷來上班，接受貴公司的管理，遵守貴公司的規(guī)章制度，那么該員工將直接與貴公司構(gòu)成勞動關(guān)系。

最后，對于沒有注意或者注意了沒能阻止該員工前來上班的部門負(fù)責(zé)人，是存在失職行為的，應(yīng)給予相應(yīng)的處理。

員工“閃職”造成損失怎么賠

春節(jié)臨近，根據(jù)往年經(jīng)驗(yàn)很有可能出現(xiàn)勞動者“閃辭”的現(xiàn)象。“閃辭”員工中，有些是勞動者“不辭而別”，有些是被競爭單位“挖墻腳”，無論哪種情形都會給公司造成不少直接或間接的損失。我們該如何追究“閃辭”員工的法律責(zé)任？

在企業(yè)用工管理實(shí)踐當(dāng)中，勞動者“閃職”給用人單位造成損失的情形主要包括兩種情形：

1.勞動者違法解除勞動合同導(dǎo)致企業(yè)遭受損失。例如勞動者未履行提前通知義務(wù)而徑自離開工作崗位，使得短期內(nèi)企業(yè)無法補(bǔ)充人員，或者導(dǎo)致公司的重要項(xiàng)目可能因勞動者的不辭而別而無法完成，造成外部的商業(yè)違約風(fēng)險，間接給公司造成損失。

2.勞動者在離職后違反相關(guān)約定導(dǎo)致企業(yè)損失。如勞動者違反勞動合同約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，泄露用人單位商業(yè)秘密從而導(dǎo)致企業(yè)利潤下滑產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。

兩種情形通常是在員工離職后發(fā)生的，雙方已不存在勞動關(guān)系，如果用人單位追究勞動者的損失賠償責(zé)任，可以按照雙方約定并結(jié)合實(shí)際損失大小要求勞動者進(jìn)行賠償，此時用人單位追究勞動者的法律責(zé)任僅以主張損害賠償為限，不能向勞動者追究“違約金”。計(jì)算賠償責(zé)任主要以《民法通則》等作為法律依據(jù)，以實(shí)際損失為主要參照標(biāo)準(zhǔn)。

責(zé)編/寇斌