韓桂菊

（沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽 110034）

一、違約金責(zé)任概述

（一）違約金的概念違約金又稱違約罰款，是由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定或法律直接規(guī)定的，在一方不履行或不完全履行時(shí)向另一方當(dāng)事人作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付或支付一定數(shù)額的金錢。違約金既可以表現(xiàn)為一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。違約金是各國(guó)合同法所普遍采納的一種責(zé)任形式。違約金責(zé)任是合同債務(wù)人違反合同時(shí)依合同約定或法律規(guī)定而向?qū)Ψ剿鶠榈莫?dú)立于履行行為以外的給付的責(zé)任形式。

（二）違約金的特征違約金的法律特征表現(xiàn)在：第一，違約金主要是通過當(dāng)事人協(xié)商確定的。當(dāng)然，違約金責(zé)任可以由于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生。但多數(shù)情況下還是通過當(dāng)事人的協(xié)商確定的。我國(guó)法律所確定的合同自由原則中具體體現(xiàn)了當(dāng)事人約定違約金的權(quán)利。這一特點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)意義表現(xiàn)為允許當(dāng)事人自由約定違約金對(duì)于充分發(fā)揮合同當(dāng)事人的自主性，鼓勵(lì)當(dāng)事人廣泛從事交易活動(dòng)都具有十分重要的作用。第二，違約金責(zé)任存在的前提是存在有效的合同關(guān)系。

（三）違約金的功能關(guān)于違約金的功能，歷來存在著不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金只是一種債務(wù)不履行時(shí)所要承擔(dān)的責(zé)任；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金是擔(dān)保債務(wù)履行的合同擔(dān)保方式；另外還有種觀點(diǎn)認(rèn)為違約金具有雙重功能，即擔(dān)保和責(zé)任。違約金與傳統(tǒng)民法中擔(dān)保方式的區(qū)別違約金自身的特點(diǎn)和性質(zhì)決定了它與傳統(tǒng)民法所規(guī)定的擔(dān)保措施存在著本質(zhì)上的差別。因此它不能發(fā)揮傳統(tǒng)民法規(guī)定的擔(dān)保的作用。2、違約金的功能違約金與傳統(tǒng)民法中的擔(dān)保方式存在著性質(zhì)上的差別，它不能保障債權(quán)最終能得到清償。違約金僅為一種民事責(zé)任方式，而不具有擔(dān)保的功能。我國(guó)《合同法》和《民法通則》的規(guī)定亦體現(xiàn)了違約金是一種民事責(zé)任方式，而不是擔(dān)保方式。因此，它不僅具有法律責(zé)任的救濟(jì)功能和擔(dān)保功能，還具備了懲罰功能。

二、違約金的種類

（一）依據(jù)違約金的發(fā)生原因不同可以把違約金分為約定違約金、法定違約金與裁定違約金約定違約金是由當(dāng)事人約定的違約金。約定違約金既可以在主合同中直接規(guī)定也可以另外約定。并且當(dāng)事人可以針對(duì)基于合同以外原因而發(fā)生的債權(quán)約定違約金，違約金不一定是在債權(quán)發(fā)生時(shí)約定的，也可以在主債權(quán)發(fā)生后約定。法定違約金是由法律直接規(guī)定的違約金。在新的合同法頒布之前，我國(guó)同時(shí)承認(rèn)了約定違約金與法定違約金，并且直接規(guī)定了較多的法定違約金。而現(xiàn)行的《合同法》取消了法定的違約金。

（二）賠償性違約金與懲罰性違約金一般認(rèn)為，違約金在性質(zhì)上可以分為賠償性違約金與懲罰性違約金。關(guān)于此種違約金的劃分，大陸法系與英美法系皆有，然而兩大法系區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)及性質(zhì)并不相同。大陸法系基本上以違約金的支付能否強(qiáng)制履行或損害賠償來判斷。把對(duì)債務(wù)人的過錯(cuò)違約進(jìn)行懲罰以確保債權(quán)效力的違約金，即稱為懲罰性違約金。在此種制度下，違約方既應(yīng)支付違約金又應(yīng)實(shí)際履行或損害賠償。

（三）抵消性違約金、排他性違約金與懲罰性違約金從違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系的角度，可以將違約金分為抵消性違約金、排他性違約金與懲罰性違約金。抵消性違約金，是指不問違約行為是否給受害人造成損失，及損失有多少，都要進(jìn)行懲罰；并且，在違約金的數(shù)額低于損失數(shù)額時(shí)，受害人在請(qǐng)求違約方償付違約金之后，還可以就未獲得補(bǔ)償?shù)牟糠值膿p失請(qǐng)求違約方賠償。排他性違約金，是絕對(duì)排斥賠償損失責(zé)任的違約金。即使違約行為確實(shí)造成了損失，并且受害人還提出了證明，也不允許受害人在違約金之外再請(qǐng)求賠償損失。

三、違約責(zé)任的成立與無效

（一）違約責(zé)任的成立首先，違約金責(zé)任作為一種從債務(wù)，成立的前提是存在著有效的合同關(guān)系。如果主債務(wù)不成立、無效或被撤銷時(shí)，違約金債務(wù)也就不成立或無效。主債務(wù)消滅時(shí)，違約金債務(wù)亦因此而消滅。主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，原則上違約債權(quán)亦隨同轉(zhuǎn)讓，但已經(jīng)發(fā)生的違約金請(qǐng)求權(quán)，得單獨(dú)讓與。主債權(quán)不一定因合同而發(fā)生，基于其他原因而發(fā)生的債權(quán)，也可就其債權(quán)約定違約金。其次，要有違約行為發(fā)生，至于違約行為的類型，則由當(dāng)事人約定或法律的直接規(guī)定。

（二）違約金的無效違約金約定無效的情況有：（1）載有違約金條款的合同無效、被撤銷或不成立，關(guān)于違約金的約定也無效。（2）在法定違約金場(chǎng)合，若當(dāng)事人的約定違反法律規(guī)定，則為無效。

四、違約金的適用問題

（一）違約金責(zé)任的增減免作為賠償損失額預(yù)定的違約金，隨不要求其數(shù)額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差過于懸殊。既然如此，違約金的數(shù)額過高或過低時(shí)應(yīng)予以調(diào)整，使其不至于顯失公平。

（二）違約金與定金關(guān)于違約金與定金能否并發(fā)的問題，觀點(diǎn)不一。因此，定金與違約金能否并罰，主要取決于定金與違約金的性質(zhì)：除違約定金不能與違約金并罰外，其他的如立約定金、成約定金、證約定金及解約定金都可以與違約金并罰。當(dāng)然，我國(guó)合同法上的違約金基本上是以作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，如果違約金與定金并罰會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人雙方的利益失衡，從而造成顯失公平，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)調(diào)整，尤其是在違約金與定金并罰導(dǎo)致數(shù)額過高時(shí)，可以減少并罰的數(shù)額。