李中一 彭長(zhǎng)生 鄧 平

(湖南 吉首 吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院 416000)

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的不足與完善

李中一 彭長(zhǎng)生 鄧 平

(湖南 吉首 吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院 416000)

計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及（特別是云端運(yùn)算服務(wù)的日趨完善和成熟）給政府決策、商業(yè)交易和社會(huì)服務(wù)帶來了前所未有的便捷，但是同時(shí)也難以忽視信息化帶來的煩惱，個(gè)人信息泄露引發(fā)的侵害法益事件直接破壞了我們正常的工作秩序。筆者根據(jù)現(xiàn)今學(xué)界的理論研究和相關(guān)的實(shí)務(wù)，介紹了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的內(nèi)涵，以及刑法意義上個(gè)人信息的內(nèi)涵界定；針對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的刑法保護(hù)提出了不足與下一步完善的措施或意見。

云端，個(gè)人信息，財(cái)產(chǎn)利益，刑法保護(hù)

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息概述

我們應(yīng)該關(guān)注的是應(yīng)該保護(hù)哪些方面的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息，個(gè)人信息是指可以直接或者間接識(shí)別本人的信息；在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的法律關(guān)系主體僅限于自然人，不包括法人；在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的保護(hù)對(duì)象上，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，應(yīng)將全部網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息予以保護(hù)，這種觀點(diǎn)充斥著互聯(lián)網(wǎng)，不勝枚舉；而筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)保護(hù)的對(duì)象僅限于數(shù)據(jù)庫(kù)中的個(gè)人信息。

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的內(nèi)涵

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下形成的有關(guān)個(gè)人的信息主要有：電子郵件（E-mail）、賬號(hào)（Username）和與之對(duì)應(yīng)的密碼（password）、IP 地址（IP address）、域名（Domain Name）、統(tǒng)一資源定位器（Uniform ResourceLocator，URL）、cookies 以及地理信息系統(tǒng)中的城市居民的住宅圖像等；《世界人權(quán)宣言》第2 條規(guī)定，人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、國(guó)籍等一系列的差別，是信息社會(huì)《世界人權(quán)宣言》保護(hù)人權(quán)基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

隨著個(gè)人信息保護(hù)法的發(fā)展，人們?cè)絹碓蕉嗟拈_始使用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“個(gè)人信息”這一概念，其主要原因是突出立法對(duì)個(gè)人權(quán)利的關(guān)注；立法的目的在于保護(hù)個(gè)人資料所反映的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息，而不停留于個(gè)人資料本身，即保護(hù)個(gè)人資料的目的在于保護(hù)個(gè)人，在這個(gè)意義上講，我們應(yīng)該提倡使用“個(gè)人信息”，筆者認(rèn)為，個(gè)人信息這一概念符合大陸法系的立法理論與實(shí)踐，可成為我國(guó)相關(guān)立法的基礎(chǔ)概念。

（二）刑法意義上的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息內(nèi)涵界定

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的定義上，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的概念定義有概括性定義、概括列舉混合型定義、隱私性定義、關(guān)聯(lián)型定義和識(shí)別型定義五種定義方式：我們應(yīng)采用識(shí)別型定義和混合型定義方式相結(jié)合的立法方式，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的界定應(yīng)該包含如下三點(diǎn):（1）個(gè)人屬性，即公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息必須是與公民作為自然人的主體相關(guān)聯(lián)，（2）明顯的區(qū)別性，即該信息必須是個(gè)人所獨(dú)有的并與他人能區(qū)別開，（3）具體的載體，即信息是通過一種具體的形式所表達(dá)出來的，如數(shù)據(jù)或者資料。

二、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的不足

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的刑法保護(hù)，具有里程碑意義的是刑法修正案<七>》的頒布實(shí)施，但是與高速發(fā)展的科技和社會(huì)大眾對(duì)刑法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的需求相比，《刑法修正案<七>》有關(guān)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息侵害行為的補(bǔ)充修正仍存在一些不足或欠妥之處。

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪法律關(guān)系主體需要進(jìn)一步擴(kuò)展

《刑法修正案<七>》第七條第1款對(duì)于侵犯網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息犯罪主體的規(guī)定縮小了主體范圍；另外該法律條文的關(guān)系主體還包括單位，這一法條中的“等單位的工作人員”，這里的“等”是“等內(nèi)”還是“等外”言辭模糊、語(yǔ)焉不詳，筆者認(rèn)為，此處“等”應(yīng)該解釋為“等外”；但是，在如今的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人才市場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)公司等單位，也易掌握儲(chǔ)存大量公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息；如果規(guī)制這些單位及其員工，則能控制個(gè)人信息的交易；就主體性質(zhì)而言，私人或外資已經(jīng)參與金融、教育、醫(yī)療等行業(yè)；在如今國(guó)際化視野中網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的規(guī)范中，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)均是的法律適用于公共部門、私營(yíng)部門及普通個(gè)人；倘若使法律關(guān)系主體特定，不利于對(duì)“中介商人”進(jìn)行規(guī)制，這將造成刑罰適用的不合理，也無(wú)法有效保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪客觀方面應(yīng)該不斷健全

犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的、說明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征。犯罪客觀方面的內(nèi)容旨在說明在什么樣的條件下，通過什么樣的行為，對(duì)犯罪客體即刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成了何種程度的侵害。具體特征如下：1.具有法定性，它是犯罪成立必須存在的因素，2.以客觀事實(shí)特征為內(nèi)容，3.它說明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系有所侵犯的客觀事實(shí)特征。4.犯罪客觀方面是成立犯罪所必須具備的核心因素，無(wú)行為則無(wú)犯罪，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。犯罪客觀方面的要件也可稱為犯罪客觀方面的內(nèi)容或者犯罪客觀要件，是指犯罪成立在犯罪客觀方面所具備的條件，刑法通常將危害行為作為犯罪客觀方面的必要要件，危害結(jié)果、特定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法（手段）以及對(duì)象則稱為犯罪客觀方面的選擇要件。

刑法對(duì)侵害網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息行為進(jìn)行規(guī)制的客觀方面不再贅述，筆者認(rèn)為，應(yīng)逐步列舉出一些情節(jié)嚴(yán)重的情形，確定非法使用的行為狀態(tài)。

（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下此罪與彼罪的界限需要進(jìn)一步厘清

我國(guó)刑法中的許多犯罪在客體要件和主體要件上是相同的，在主觀方面也是相同或者基本相同的，法律之所以把它們規(guī)定為不同的犯罪，主要是基于犯罪客觀方面的要件不同，明確不同犯罪構(gòu)成所要求的不同的客觀要件，常常是正確區(qū)分不同犯罪的重要方法。

筆者認(rèn)為，對(duì)于本條罪名與受賄罪等其他罪名出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，應(yīng)該根據(jù)法條競(jìng)合、想象競(jìng)合犯和牽連犯的法律知識(shí)對(duì)罪數(shù)進(jìn)行分析，為能夠更好地打擊侵害行為，需要進(jìn)一步明確應(yīng)該怎么確定罪數(shù)和處罰原則；第一，法條競(jìng)合是指一個(gè)行為符合了數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，它是以侵害一個(gè)法益為前提的，法條競(jìng)合具體分為以下四類：1.特別關(guān)系，2.補(bǔ)充關(guān)系，3.吸收關(guān)系，4.擇一關(guān)系，因此，只能適用一個(gè)構(gòu)成要件，而不能去使用另一個(gè)構(gòu)成要件；第二，想象競(jìng)合犯，即行為人以一個(gè)相同的行為觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)或者數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)，想象競(jìng)合犯的先決條件是：首先是必須存在行為單數(shù)，其次是必須是通過有關(guān)行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律法規(guī)，想象競(jìng)合犯有以下三種表現(xiàn)形式：1.一個(gè)行為侵害兩個(gè)或者多個(gè)不同的刑法法規(guī)；2.不要求在相競(jìng)合的構(gòu)成要件中作為前提條件的行為的完全一致，在相競(jìng)合的刑法法規(guī)的客觀構(gòu)成要件中的實(shí)行行為的部分一致性即足以成立；3.想象競(jìng)合犯的關(guān)系還可以以下列方式產(chǎn)生，即兩個(gè)自身獨(dú)立的行為與第三個(gè)行為為處在想象競(jìng)合關(guān)系之中；第三，牽連犯，即犯罪的手段行為或者結(jié)果行為觸犯其他罪名的情況；作為手段的行為與作為結(jié)果的行為必須符合另一構(gòu)成要件。

（四）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下其價(jià)值取向應(yīng)更明確

刑法的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和相互沖突的利益，當(dāng)然也包括個(gè)人利益和社會(huì)利益之間的沖突，這在某種程度上必須通過頒布一些評(píng)價(jià)各種利益的重要性和提供調(diào)整者種種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)；當(dāng)個(gè)人利益和社會(huì)利益之間的沖突，刑法的無(wú)疑要作一些價(jià)值取向判斷，這就提出了一個(gè)“利益評(píng)價(jià)”的問題，龐德本人評(píng)價(jià)規(guī)則之最終目的就是在使?fàn)奚湍Σ磷钚』幕A(chǔ)上盡可能多的滿足一些利益。

三、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的完善

（一）我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則

1、堅(jiān)持犯罪數(shù)量的計(jì)量原則

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的侵害行為可說是種類繁多、形式各異，同樣存在犯罪數(shù)量的計(jì)量問題；犯罪數(shù)量的計(jì)量是以計(jì)量單位對(duì)計(jì)量對(duì)象進(jìn)行數(shù)值確定的過程；計(jì)量原則包括現(xiàn)實(shí)侵害原則和效率原則，現(xiàn)實(shí)侵害原則體現(xiàn)了計(jì)量原則的客觀性，效率原則體現(xiàn)了計(jì)量原則的合理性。1.現(xiàn)實(shí)侵害原則：現(xiàn)實(shí)侵害原則是指在認(rèn)定犯罪行為所涉及的數(shù)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法益遭受的實(shí)際損害為基礎(chǔ)，并應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為實(shí)施當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況以及行為人的侵害本意；2.效率原則：效率原則是指在盡可能準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)量的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)節(jié)約司法資源；如果準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)量過于復(fù)雜而需要耗費(fèi)大量司法資源的，就采用其他方法來概括地認(rèn)定犯罪數(shù)量；

2、堅(jiān)持O E C D原則

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)規(guī)則的制定，應(yīng)注重與國(guó)際準(zhǔn)則接軌，尤其是應(yīng)與O E C D（世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織）制定的指導(dǎo)原則接軌；應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的O E C D原則共八項(xiàng)，分別是：1.收集限制原則，2.數(shù)據(jù)質(zhì)量原則，3.目的明確化原則，4.利用限制原則，5.安全保護(hù)原則，6.公開原則，7.個(gè)人參與原則，8.責(zé)任原則。

（二）健全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的前置性法律規(guī)定

應(yīng)盡快出臺(tái)個(gè)人信息保護(hù)法，為“出售、非法提供公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息罪”的刑事司法適用提供法律依據(jù)；我國(guó)已有的法規(guī)不能滿足認(rèn)定此款犯罪的需要，原因如下：一方面“個(gè)人信息”的法律地位在我國(guó)民法、行政法領(lǐng)域中尚未明確，個(gè)人隱私與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息是不同的概念，從內(nèi)容上看兩者但是還存在互相不能包容的內(nèi)容，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息與個(gè)人隱私從產(chǎn)生原因到價(jià)值功能均有所不同，違背了立法本意；筆者認(rèn)為必須盡快出臺(tái)《個(gè)人信息保護(hù)法》，為《刑法》中侵犯網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息犯罪提供認(rèn)定依據(jù)，以期該款犯罪刑事立法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

（三）適時(shí)擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪法律關(guān)系主體范圍

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的犯罪法律關(guān)系主體范圍，首先明確一下我國(guó)刑法中的犯罪主體，在此我們只討論自然人犯罪主體，自然人犯罪主體是指具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施危害社會(huì)的行為并且依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)行為的主體或者犯罪的主體首先應(yīng)該是自然人，作為構(gòu)成要素的行為主體，只要求是自然人，至于自然人的責(zé)任年齡、責(zé)任能力，則不是構(gòu)成要素的內(nèi)容。

我國(guó)目前刑法法條規(guī)定“出售、非法提供公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息罪”的主體為特殊犯罪主體，但是其他非國(guó)家機(jī)關(guān)和單位的主體也能夠收集網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息，并能夠嚴(yán)重侵害網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息的法益；筆者認(rèn)為應(yīng)去除刑法修正案<七>》中“出售、非法提供公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息罪”犯罪主體的限制性要求，將其擴(kuò)充為一般主體，擴(kuò)大自然人犯罪主體是更好地預(yù)防犯罪，為了全面性保護(hù)民眾的個(gè)人信息權(quán)益，在修法過程中，特別刪除了原先對(duì)非公務(wù)機(jī)關(guān)行業(yè)的限制，即任何自然人、法人或其他團(tuán)體，除了為單純個(gè)人或者家庭活動(dòng)的目的，而收集、處理或者利用個(gè)人信息，或在公共場(chǎng)合所拍攝的影音資料，未與當(dāng)事人其他個(gè)人信息相結(jié)合者，皆適用于關(guān)于主體的規(guī)定。

詳細(xì)確定犯罪主體的范圍，由于“出售、非法提供公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息罪”的主體為電信、醫(yī)療等單位及其工作人員，應(yīng)盡快明確由于此處的“等”字，因?yàn)樗嬖凇暗葍?nèi)”和“等外”兩種理解，這必然造成適用中的混亂局面，明確化的目的為了更好地實(shí)現(xiàn)該款犯罪的刑法立法價(jià)值。

（四）科學(xué)設(shè)置網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的法定刑

刑事責(zé)任是指刑事法律規(guī)定的，因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，由司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制犯罪者承受的刑事懲罰或者單純否定性法律評(píng)價(jià)的負(fù)擔(dān)；刑事責(zé)任具有以下五個(gè)特征：1.它是刑事法律規(guī)定的一種負(fù)擔(dān)，2.它是因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，3.它是以刑事懲罰或者單純否定性法律評(píng)價(jià)為內(nèi)容的，4.它只能有犯罪人來承擔(dān)；5.它有代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制犯罪人承擔(dān)。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的法定刑的設(shè)置，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予出售、非法提供行為的實(shí)施者更嚴(yán)厲的處罰；同時(shí)，由于社會(huì)危害性的不同，可以將第7條規(guī)定中對(duì)兩款犯罪均設(shè)置了“并處或單處罰金”的罰金刑修改為“可以并處或者單處罰金”。

（五）出臺(tái)司法解釋以明確個(gè)人信息刑法保護(hù)條文的相關(guān)詞語(yǔ)

目前，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)條文，為了使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的立法價(jià)值順利實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)盡量早一點(diǎn)出臺(tái)司法解釋對(duì)第7條中相關(guān)的用語(yǔ)進(jìn)一步細(xì)化闡釋。

1.明文示例行為方式的類型

“出售、非法提供公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息罪”中的：“法”（應(yīng)指《個(gè)人信息保護(hù)法》）尚未出臺(tái)，導(dǎo)致何為“非法”的提供或者獲取行為難以判斷，將使得對(duì)此處犯罪行為方式的認(rèn)定出現(xiàn)難題，應(yīng)通過刑法司法解釋的方式將其非法性予以一定程度上的明確化。

2.明確“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的法條中規(guī)制的侵害行為，均需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說目前我國(guó)的刑法對(duì)侵害網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息程度不重的行為不予以規(guī)制，應(yīng)盡快出臺(tái)司法解釋明確“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，防止權(quán)利濫用；考察侵害是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)把握以下三個(gè)原則：法益侵害的嚴(yán)重性為關(guān)鍵環(huán)節(jié)、全面考慮每一犯罪情節(jié)和杜絕單一地依靠不變的量化指標(biāo)。

（六）完善網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)體系

根據(jù)目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息刑法保護(hù)的需要，有必要將“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民個(gè)人信息罪”作為獨(dú)立的罪名體系，并且刑法保護(hù)應(yīng)涉及到采集、處理、利用三個(gè)階段，以下幾種行為具有一定入罪的必要性：1.非法采集公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息行為；2.不正當(dāng)披露網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息行為；3.非法使用公民網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人信息行為。

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1.李中一（1986.02-）男，漢族，河南許昌人，吉首大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)2010級(jí)碩士研究生。研究方向：部門法理論。

2.彭長(zhǎng)生，男，漢族，江西宜春人，吉首大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)2010級(jí)碩士研究生。研究方向：部門法理論。

3.鄧平（1985.09-）男，漢族，湖南長(zhǎng)沙人，吉首大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)2010級(jí)碩士研究生。研究方向：部門法理論。