摘 要：在夏商西周時(shí)期，罪名的種類已有相當(dāng)數(shù)量，如不孝罪、棄灰于公道罪、違抗王命罪、犯上作亂罪、盜竊罪和拐騙奴隸罪等。而在這些罪名中，棄灰于公道罪則是顯得最撲朔迷離的。本文通過(guò)結(jié)合古漢語(yǔ)中"灰"的含義以及當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況，對(duì)"棄灰于公道罪"的性質(zhì)進(jìn)行分析，認(rèn)為棄灰于公道是古代統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)公共安全，從而保障自己王權(quán)的穩(wěn)固而設(shè)立的罪名。

關(guān)鍵詞：灰；棄灰之法；立法目的；公共秩序

“殷之法，棄灰于公道者，斷其手”，自古以來(lái)，不少學(xué)者都對(duì)棄灰之法進(jìn)行過(guò)解讀，各家從不同的方面分析得出了很多截然不同的結(jié)論。孔子贊它為“知治之道”，李斯引用其為“輕罪重罰”......凡此種種，似乎都有著一定道理，同時(shí)，也都有可疑。

一、觀點(diǎn)綜述

1.“知治之道”說(shuō)?？鬃訉?duì)“棄灰”做了兩層解讀，其一，灰侵?jǐn)_路人或者鄰居，是私斗的后患。其二，不倒灰很容易做到，被砍去手很令人害怕，人們便更加不會(huì)去做這樣的事?？鬃诱J(rèn)為推行這樣的法規(guī)是“知治之道”。

2.“輕罪重罰”說(shuō)。根據(jù)史記記載，李斯認(rèn)為既然棄灰這樣的小罪都會(huì)受到嚴(yán)厲的懲處，百姓便可得知重罪會(huì)更加重罰，不敢犯重罪。這種說(shuō)法在漢以來(lái)學(xué)者的大力宣揚(yáng)下成為了后世最有影響力的一種解釋。

3.“懲惰民”說(shuō)。江盈科在《雪濤小說(shuō)》中提出“刑棄灰”的法律根據(jù)是懲罰不務(wù)糞田，惰而廢業(yè)的人。此處之“灰”特指草木灰，是極為重要的肥料。秦國(guó)商鞅變法時(shí)期對(duì)農(nóng)業(yè)極為重視，因此有說(shuō)法分析棄灰于公道罪是為了懲罰惰民。

4.懲罰“行巫術(shù)”說(shuō)。現(xiàn)代學(xué)者提出，秦人有習(xí)俗“以灰辟鬼”。而根據(jù)《漢書？武帝紀(jì)》對(duì)類似情況的注解來(lái)看，在道上進(jìn)行巫術(shù)還有移禍行人之意，是一種厭魅之術(shù)。

5.“防火”說(shuō)。西晉學(xué)者曾提出棄灰是為了防止灰中有火星而引起火災(zāi)，后代學(xué)者在為《漢書？五行志》時(shí)進(jìn)行解釋時(shí)提出“棄灰或有火，火則燔廬舍，故刑之也?！?/p>

6.“畜馬”說(shuō)。蘇軾認(rèn)為商鞅依靠棄灰之法樹立了威信，提出之所以對(duì)棄灰于公道的人進(jìn)行斷手的懲罰，是為了保護(hù)馬匹，是統(tǒng)治者為了保障農(nóng)耕和作戰(zhàn)而立法。明代張萱與蘇軾持有相同的看法，他認(rèn)為馬生性畏懼灰燼，更害怕剛出爐的灰，新出爐的灰甚至可能威脅到馬駒的性命。

7.“保護(hù)環(huán)境”說(shuō)。很多環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為“棄灰于公道罪”之規(guī)范對(duì)象為灰，灰則是我們現(xiàn)代所認(rèn)為的垃圾、灰塵，因此他們堅(jiān)持認(rèn)為“刑棄灰于街者”是我國(guó)最早的環(huán)境保護(hù)法律。

8.“古人忌灰”說(shuō)。這一說(shuō)法認(rèn)為之所以對(duì)棄灰于公道的懲罰如此嚴(yán)苛，是因?yàn)榍厝藢⒒乙暈椴辉數(shù)南笳?，如黔容認(rèn)為秦國(guó)禁止棄灰，是由于秦人認(rèn)為將灰傾于公道上是對(duì)秦國(guó)政權(quán)的反抗。

9.保障“軍事交通安全”說(shuō)。有學(xué)者提出，由于棄灰是棄于公道，因此難免會(huì)影響周邊的居民、行人、車輛，最終會(huì)危及到國(guó)家的交通穩(wěn)定。

二、古代之“灰”為何物

1.字面義，指物質(zhì)燃燒后剩下的粉末狀物。這是“灰”一字從古至今均有的基本含義。

2.草木灰、蘆草灰。中國(guó)古代人民發(fā)現(xiàn)了并十分重視草木灰的作用，利用草木灰作清潔、施肥之用。在商秦時(shí)代，草木灰是極為重要的肥料。

3.可去蟲、可驅(qū)鬼的石灰。

4.塵土或其他物質(zhì)的粉粒。

5.碎裂。如“灰形”、“灰軀”、“灰身”，以“灰身粉骨”指身體被毀成灰粉。

6.特指葭灰。即蘆葦桿內(nèi)的薄膜燃燒后的灰，可用于占卜氣候。“葭灰占律”是我國(guó)古代先民測(cè)量氣候的一種方法，現(xiàn)已失傳。

三、“棄灰于公道罪”的定性

棄灰于公道罪，不論主觀心理狀態(tài)，從犯罪要件上來(lái)看，有兩個(gè)極為重要的客觀行為要件，一是“棄灰”，二是“于公道”，兩個(gè)要件要同時(shí)滿足。帶著這樣的結(jié)論再結(jié)合殷秦時(shí)代的背景去分析此罪的性質(zhì)，或許會(huì)有意外收獲。

（一）觀點(diǎn)分析

1.“知治之道”說(shuō)與“輕罪重罰”說(shuō)。這兩種說(shuō)法體現(xiàn)的只是一種立法理念的問(wèn)題，如孔子認(rèn)為為政在一定程度上應(yīng)順應(yīng)人之常情，“輕罪重罰”說(shuō)僅涉及到李斯對(duì)量刑程度的見(jiàn)解，均未涉及這項(xiàng)立法的真正原因。

2.“懲惰民”說(shuō)，這種說(shuō)法將棄灰于公道中的“灰”解釋為“草木灰”，在極為重視農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的秦國(guó)，將用途甚廣的肥料“草木灰”作為戰(zhàn)略物資一樣保護(hù)似乎合情合理。但疑問(wèn)在于：其一，從犯罪構(gòu)成要件上看，若是要嚴(yán)懲隨意丟棄肥料的人，那么“棄灰”就應(yīng)該構(gòu)成犯罪，無(wú)需規(guī)定“棄灰于公道”。其二，量刑太過(guò)嚴(yán)厲。從云夢(mèng)秦簡(jiǎn)《廄苑律》相關(guān)記載可看出，秦國(guó)時(shí)期對(duì)于管理牛車不當(dāng)、管理手工業(yè)器具不當(dāng)?shù)墓賳T也都會(huì)進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。但一般來(lái)說(shuō)，處罰以罰款為主，最多也不過(guò)笞刑。同樣是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，對(duì)于“棄灰于公道”卻施以斷手之刑，的確是不太說(shuō)得通的。

3.“懲罰行巫術(shù)”說(shuō)是筆者比較贊同的一種說(shuō)法?！盎摇痹诠糯兄袷サ牡匚?，在這樣的背景下，若有人將灰灑在公共道路上則會(huì)被理所當(dāng)然地認(rèn)為是在道路上大搞驅(qū)邪之法，嚴(yán)重影響統(tǒng)治秩序。懲罰行巫術(shù)之人移禍行人，這樣的說(shuō)法符合“灰”在古漢語(yǔ)中的意義，也有“古人以灰避鬼”的史料支撐，與商秦時(shí)代的風(fēng)俗習(xí)慣也是相呼應(yīng)的。同時(shí)，這種說(shuō)法與“于公道”這一客觀要件是相符合的。因?yàn)樵谧约旱募依铩⒑笤骸皸壔摇?，都不?huì)影響到公共秩序，不會(huì)引起行人的恐慌。

4.“古人忌灰”說(shuō)。既然認(rèn)為商人忌灰是一種習(xí)俗，那么不論是王室還是百姓還是奴隸，應(yīng)當(dāng)都是忌灰的，不會(huì)做出這樣人人禁忌的事情。因此筆者認(rèn)為這種說(shuō)法在邏輯上亦是無(wú)法自洽的。

5.“保護(hù)環(huán)境”說(shuō)。在這一說(shuō)法中，理所當(dāng)然地用現(xiàn)代人的眼光將“灰”視為垃圾，然而“灰”在古代多指草木灰、石灰等有著利用價(jià)值的物質(zhì)。唯一可能與環(huán)境沾上邊的，可能就是“塵土”這一含義。從灰的含義這一點(diǎn)來(lái)看，保護(hù)環(huán)境的說(shuō)法就已經(jīng)有點(diǎn)站不住腳了。

6.“畜馬”說(shuō)，“防火”說(shuō)，“保障軍事交通安全”說(shuō)，這三種說(shuō)法之間有著一定的聯(lián)系，從某種程度上來(lái)說(shuō)甚至是相互呼應(yīng)的。

首先看畜馬說(shuō)，《齊民要術(shù)》一書中也曾提到剛生下來(lái)的驢和馬最害怕灰燼的氣味。且不論這種論述是否科學(xué)，從古人的記載來(lái)看馬性畏灰的確是歷史上流傳很廣的一種說(shuō)法。從律法的存在本身可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)“棄灰”這一行為應(yīng)比較頻發(fā)，以至于較大地危害到貴族馬匹和國(guó)家戰(zhàn)馬。從馬性畏灰這一方面來(lái)看的話，筆者認(rèn)為“于道”這一場(chǎng)所選擇已經(jīng)說(shuō)明可能存在的破壞故意。這樣將畜馬說(shuō)往深層次挖掘，和今天的破壞交通工具罪是比較相似的。

從防火一說(shuō)來(lái)看，灰燼的確有可能造成火災(zāi)，殷秦時(shí)代也的確重視對(duì)火災(zāi)的防治。但是同樣的，“于公道”這一要件就又顯得很多余了。因此我認(rèn)為普通的防火這種說(shuō)法有很大的偶然性，反而是為了防止有人故意棄灰放火更有可能。

保障軍事交通安全一說(shuō)和“畜馬”說(shuō)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，傷害行進(jìn)中的馬匹，無(wú)疑會(huì)阻礙道路暢通，也會(huì)影響征戰(zhàn)進(jìn)程、交通安全等等，引發(fā)公共秩序的失控。因此，畜馬、防火、保障軍事交通安全的這三種說(shuō)法在某種層面上看，都指向一個(gè)共同的最終目的，那就是鎮(zhèn)壓底層勞動(dòng)人民反抗奴隸封建主殘暴統(tǒng)治的行為。

（二）結(jié)論

通過(guò)對(duì)“灰”的解讀，再結(jié)合“棄灰”和“于公道”這兩個(gè)需要同時(shí)滿足的要件，我們可以發(fā)現(xiàn)，這條律法的保護(hù)對(duì)象可能是行人，可能是交通運(yùn)輸，但不論是哪一點(diǎn)，最終都共同地指向了公共安全。因此，在筆者看來(lái)，棄灰于公道是古代統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)公共安全，從而保障王權(quán)的穩(wěn)固而設(shè)立的罪名。也就是說(shuō)，用現(xiàn)代刑法的相關(guān)概念來(lái)區(qū)分的話，棄灰于公道罪是屬于危害公共安全罪的。

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作者簡(jiǎn)介：

羅維，四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，碩士研究生，主要從事民商法領(lǐng)域研究