馮佳麗

論我國公共秩序保留的限制適用

馮佳麗

公共秩序保留是內(nèi)國排除適用外國法的一項(xiàng)有效措施，其積極性在于可作為國際私法中的“安全閥”以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性，但由于其頗具彈性，在內(nèi)國則往往存在不適當(dāng)擴(kuò)張適用的傾向。針對(duì)我國公共秩序保留的立法和實(shí)踐中存在的相應(yīng)缺陷，提出了限制其適用的對(duì)策。

國際私法；公共秩序保留；沖突規(guī)范；限制適用

一、公共秩序保留概述

公共秩序是一個(gè)很抽象的概念，各國立法對(duì)公共秩序表述并不一致，諸如大陸法系國家的 “善良風(fēng)俗”、“法律目的”、“法律基本原則”，普通法系國家的“法律秩序”、“公共政策”或“特殊政策”。實(shí)際上，公共秩序與內(nèi)國的道德規(guī)范、善良風(fēng)俗和法律基本原則總有著密不可分的淵源。

公共秩序保留，指內(nèi)國法院依沖突規(guī)范指引需援引特定的外國法，如果該外國法的適用存在妨礙內(nèi)國公共利益、道德準(zhǔn)則與法律秩序的危險(xiǎn)，該外國法被拒絕適用。它是國際私法領(lǐng)域排除外國法適用的一項(xiàng)有效措施，如在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，美國法官柯林斯即以公共秩序保留排除適用德國法［1］61。

1804年的《法國民法典》最早把公共秩序保留的精神體現(xiàn)在法律中，該法第6條規(guī)定：“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”該規(guī)定并非嚴(yán)格意義上的公共秩序保留，更多的是針對(duì)國內(nèi)契約締結(jié)，尚未成為解決涉外民商事糾紛的基本規(guī)則，但法國在長期的司法實(shí)踐中逐漸將其運(yùn)用于審理涉外民商事案件，而使其具有了公共秩序保留的實(shí)質(zhì)。1896年《德國民法施行法》第30條規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時(shí)，則不予適用?！泵鞔_了公共秩序保留，以限制和排除外國法的適用。

二、我國公共秩序保留制度存在的問題

各國的法律文化背景不同，有必要運(yùn)用公共秩序保留以排除外國法在內(nèi)國適用所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性。但總體來說，圉于公共秩序保留本身的性質(zhì)，在該領(lǐng)域法官的自由裁量權(quán)都相當(dāng)大。但公共秩序保留若被無限制地?cái)U(kuò)張適用，無疑會(huì)使國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值降低，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全［2］。因此，公共秩序保留制度的恰當(dāng)適用應(yīng)受到足夠的重視。仔細(xì)考察我國公共秩序保留的立法和實(shí)踐，會(huì)發(fā)現(xiàn)存在著不適當(dāng)擴(kuò)張適用的傾向，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）作為關(guān)鍵詞，“公共秩序”未能準(zhǔn)確界定。對(duì)公共秩序，我國《憲法》、《民法通則》和《民事訴訟法》分別表述為中國的“國家主權(quán)安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。實(shí)際上，這三個(gè)詞的內(nèi)涵有著明顯的差別，不足以展示“公共秩序”的準(zhǔn)確涵義。

（2）對(duì)公共秩序保留適用的審慎態(tài)度體現(xiàn)不足。如果不考慮政治因素，各國在民商事領(lǐng)域的接觸日益頻繁，國際私法關(guān)涉的法律沖突范圍有縮小的趨勢，適用公共秩序保留的場合無疑也在縮小。同時(shí)，相關(guān)的國際條約和一些國家的國際私法嚴(yán)格限定了公共秩序保留的適用條件，即明顯違背法院地國的公共秩序，以順應(yīng)國際交往頻繁的潮流。由于我國立法往往滯后的特殊國情，至今尚無一部完整意義上的國際私法，散落各處的相關(guān)規(guī)則更無從在檢討的基礎(chǔ)上公共秩序保留持審慎態(tài)度。

（3）未明確適用公共秩序保留后的準(zhǔn)據(jù)法。目前，外國法的適用違反國家安全、社會(huì)公共利益和公共秩序的，我國法院得依法排除適用外國法，但卻未對(duì)外國法被排除后可適用的準(zhǔn)據(jù)法做出規(guī)定，僅有過一條司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》（法（經(jīng)）發(fā)［1987］27 號(hào)）第二部分第10條規(guī)定：“在應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和社會(huì)公共利益的，則不予適用，而適用我國相應(yīng)的法律?！痹撍痉ń忉岆S著《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的廢止已失去效力。而我國的司法實(shí)踐仍沿襲著上述司法解釋的既有路徑，在外國法被排除后，據(jù)以解決涉外民商事糾紛的僅限于國內(nèi)法。這一方面存在單純適用國內(nèi)法而非最恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法的結(jié)果有失公正的問題，另一方面也會(huì)助長基于適用國內(nèi)法的利益驅(qū)動(dòng)而不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大援用公共秩序保留的傾向。

（4）法官在公共秩序保留領(lǐng)域不受限制的自由裁量權(quán)。適用公共秩序保留對(duì)法官的素質(zhì)要求較高，在我國目前情況下，如果不對(duì)法官的自由裁量權(quán)予以適當(dāng)限制，法官可能會(huì)在公共秩序保留的名義下做出不公正的判決。如在1989年廣州海事法院審理的木材公司訴新加坡泰垣船務(wù)公司和達(dá)斌私人一案中，僅因適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》“單單一致，單證一致”的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致中方被騙取貨款，就運(yùn)用公共秩序保留排除該國際慣例的適用［3］286。甚至在有些案件中根本不運(yùn)用公共秩序保留而直接適用中國法卻并不說明理由［4］69。 粗糙的司法裁量凸顯無疑。

三、我國公共秩序保留的完善對(duì)策

公共秩序保留作為各國立法中為規(guī)避在適用他國法律對(duì)本國的公共秩序和社會(huì)良好風(fēng)俗產(chǎn)生不利影響而設(shè)置的一道防火墻，其價(jià)值取向及功能在于協(xié)調(diào)不同人群行為的差異，維護(hù)特定社區(qū)的公序良俗，而不應(yīng)當(dāng)成為利益集團(tuán)躲在人類文明陰影后的托辭，也不是專為特定主體不理性的行為尋找法理上支持的工具。因此，國際社會(huì)已開始對(duì)公共秩序保留的適用進(jìn)行相應(yīng)的限制，且隨著國際交往的頻繁，適當(dāng)?shù)南拗埔殉蔀閲H私法發(fā)展的一種趨勢。鑒于此，在我國的立法和司法實(shí)踐中，宜適應(yīng)限制適用公共秩序保留的國際趨勢，可從以下幾個(gè)方面著手：

（1）準(zhǔn)確界定涉外公共秩序的內(nèi)涵，區(qū)分其在不同場合適用的條件。瑞士法學(xué)家布魯歇有感于薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)，在國際私法領(lǐng)域創(chuàng)立了“國內(nèi)公共秩序法”和“國際公共秩序法”兩個(gè)概念。并認(rèn)為國內(nèi)公共秩序法絕對(duì)適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國際公共秩序法即使在沖突規(guī)范已指向外國法時(shí)亦應(yīng)適用于涉外民商事關(guān)系［4］88。實(shí)際上，國內(nèi)公共秩序法較國際公共秩序法在范圍上要寬得多，在適用條件上前者也不如后者嚴(yán)格。如對(duì)二者不加區(qū)分，以國內(nèi)公共秩序法標(biāo)準(zhǔn)衡量涉外領(lǐng)域的公共秩序應(yīng)否予以保護(hù)，勢必會(huì)使大量合理的依外國法已經(jīng)成立的涉外民商事關(guān)系被否定。因此，準(zhǔn)確界定涉外公共秩序的內(nèi)涵，嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)、國際公共秩序，可有效限制公共秩序保留的適用。

（2）明確公共秩序保留適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在國際私法領(lǐng)域，依據(jù)公共秩序保留適用時(shí)是否考慮客觀因素，存在兩種立法例：一種是在決定是否適用公共秩序保留時(shí)，強(qiáng)調(diào)外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序是否相抵觸，而未充分考慮適用外國法的后果是否在客觀上妨礙了內(nèi)國的公共秩序。如1966年《波蘭國際私法》第6條規(guī)定：“外國法的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時(shí)不予適用?！绷硪环N是在決定是否援用公共秩序保留時(shí)，既考慮外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序是否相抵觸，同時(shí)對(duì)外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反內(nèi)國的公共秩序也予以充分考慮。如1984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國際私法沖突規(guī)范所援引的外國法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時(shí)，才可拒絕適用?！奔粗挥挟?dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生排除該外國法的結(jié)果［5］491。不難看出，在后一種立法例中公共秩序保留是否應(yīng)予適用，同時(shí)考慮到了主客觀雙重因素較前一種立法例確定的適用條件更為嚴(yán)格，在一定程度上可有效防止公共秩序保留制度的濫用。大多數(shù)國家目前趨向于采用后一種立法例。

（3）外國法被排除后，應(yīng)恰當(dāng)選擇包括內(nèi)國法在內(nèi)的準(zhǔn)據(jù)法。在國際私法中確立沖突規(guī)范的意旨，在于所涉民商事關(guān)系有適用特定外國法的必要性與合理性，而基于公共秩序保留的理由，外國法排除后，內(nèi)國法是否是最恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法仍需斟酌。故公共秩序保留傳統(tǒng)理論中主張以內(nèi)國法代替外國法的簡單做法存在失當(dāng)?shù)目赡堋ｈb于此，內(nèi)國法院應(yīng)當(dāng)對(duì)與案件有關(guān)的相關(guān)各國法律進(jìn)行全面考察，從內(nèi)國與其它相關(guān)國家的政策、當(dāng)事人的預(yù)期利益、判決的執(zhí)行等方面進(jìn)行綜合考慮，以確定最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法［6］156。具體說來，一是運(yùn)用區(qū)別對(duì)待的方法，僅排除外國法適用中與內(nèi)國公共秩序相抵觸的部分，而不相抵觸的部分，仍得適用外國法的相關(guān)規(guī)定。二是可以重新考慮與案件關(guān)系較為密切的連結(jié)點(diǎn)，如果相關(guān)國家的法律可得證明，當(dāng)適用與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。三是在本應(yīng)適用的外國法被排除后，而相關(guān)國家的法律又不能被證明，則拒絕該案的審理。這樣，公共秩序保留的結(jié)果并不必然導(dǎo)致適用內(nèi)國法，則法官也會(huì)因缺乏適用內(nèi)國法的利益驅(qū)動(dòng)而達(dá)到間接抑制公共秩序保留被濫用的效果。

（4）明確公共秩序保留適用的條件。對(duì)公共秩序保留的條件予以明確，對(duì)于防止其在模糊性的陰影下被濫用很有必要。如《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！薄懊黠@違背”一詞，是為嚴(yán)格適用公共秩序保留而提出的條件。盡管“明顯違背”仍然是一個(gè)彈性措詞，未脫出公共秩序保留操作性不強(qiáng)的既有框架，但畢竟提供了可資參考的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從中亦可感受到國際社會(huì)希望限制公共秩序保留適用的普遍意向。當(dāng)然，除了在立法上盡可能作出嚴(yán)格界定外，更為重要的是需要法官在對(duì)案件的基本情況、相關(guān)法律和沖突法所指向的外國法及國際慣例有充分的理解和把握后，依其個(gè)人才智作出恰當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

四、結(jié)語

由于公共秩序保留本身的彈性太大，在其傳統(tǒng)的適用領(lǐng)域必然存在被不恰當(dāng)擴(kuò)張適用的傾向。而且，伴隨著貿(mào)易全球化的趨勢，公共秩序保留更是成為了某些國家貿(mào)易保護(hù)和反保護(hù)的工具，凸顯了理論上的限制和現(xiàn)實(shí)中的擴(kuò)大適用的矛盾。在今后的立法及司法實(shí)踐中，我國宜順應(yīng)國際社會(huì)關(guān)于公共秩序保留改革的趨勢，致力于其恰當(dāng)和有效的適用。

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D631-43

A

1673-1999（2011）05-0035-03

馮佳麗（1979-），女，四川綿陽人，西南科技大學(xué)（四川綿陽621010）法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)。

2010-12-10