邢彥凱

(湖南師范大學，湖南長沙 410081)

論外國法查明中專家意見制度之構(gòu)建

邢彥凱*

(湖南師范大學，湖南長沙 410081)

我國雖然立法規(guī)定了查明外國法的方式和責任，但是進一步細化的規(guī)定仍然缺失。外國法的查明規(guī)定的落實面臨諸多困難。因此超脫外國法的事實和法律之爭，建立外國法查明中專家意見制度勢在必行。專家意見制度包括專家資格問題、法院對于專家意見的審查與排除、外國法專家意見的責任制度等。本文結(jié)合外國的相關(guān)制度和我國的具體審判情況，對相關(guān)制度的構(gòu)建提出建議。

專家意見;外國法查明;立法建議

2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)。《適用法》在第十條規(guī)定了外國法的查明制度:“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！边@一規(guī)定雖然明確了查明了外國法的責任，但是仍然稍顯單薄，不能夠解決司法實踐中存在的外國法查明的相關(guān)問題。例如，人民法院、仲裁機構(gòu)和行政機關(guān)應(yīng)該通過何種途徑查明外國法?是否應(yīng)當繼續(xù)按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第193條規(guī)定的四種方式執(zhí)行?《適用法》明確了當事人選擇適用外國法時，有提供外國法的義務(wù)。那么當事人應(yīng)當以何種方式提供外國法?當事人不能提供外國法時應(yīng)當承擔何種責任?

專家意見是一種通過知曉外國法的專家出具意見的方法來查明外國法內(nèi)容制度。依照《適用法》的規(guī)定，專家意見似可在人民法院主動選任外國法專家和當事人提供外國法時適用。但是，我國關(guān)于外國法查明的進一步規(guī)定并不存在。有必要對于外國法查明中專家證人制度進行探討。

一、外國法專家意見的性質(zhì):事實和法律之爭

專家證人在民事訴訟中并非一個新的概念。經(jīng)濟社會和科學技術(shù)的不斷發(fā)展，導致社會生活中的民事訴訟越來越專業(yè)化和復雜化。這給法官審理案件帶來了巨大的困難，而法官不能以此為由拒絕裁判。雖然司法鑒定制度在一定的程度上解決了這一問題，但是司法鑒定制度由于設(shè)計上的先天不足和在實際運行中出現(xiàn)了諸多問題，專家證人制度由此應(yīng)運而生。英美法系的專家證人制度源于英國，其最初的淵源可以追溯到羅馬法時期。早在羅馬法時期，法官就經(jīng)常傳喚博學者到法庭上，就一些物理規(guī)律或現(xiàn)象給法官作出解釋［1］。根據(jù)英美法系國家的相關(guān)立法，專家證人制度主要包括專家證人的資格、專家證人的選任、專家證言的審查、專家證人的權(quán)利、義務(wù)和責任等內(nèi)容。

我國對于外國法查明中專家法律意見的地位和性質(zhì)并不明確。一般來說，如果將外國法當作事實，最高人民法院在2004年開始施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則可以用于外國法的查明?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十一條:“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。2007年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》也支持該觀點，該規(guī)定第十條規(guī)定:”當事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定?！逼渲胁捎玫馁|(zhì)證一詞，似乎表明我國的審判系統(tǒng)肯定外國法是一種事實，需要當事人舉證證明并質(zhì)證。此外，我國《民事訴訟法》和《證據(jù)規(guī)定》中也肯定在符合法律規(guī)定的條件下，法院應(yīng)當調(diào)查取證和當事人可以申請法院調(diào)查取證。因此，即使在法院依職權(quán)查明外國法時，在證據(jù)法學上也可以得到很好的解釋。前述的專家證人制度則可以適用于外國法的查明。

但是，根據(jù)《適用法》第十條的規(guī)定在當事人沒有選擇適用外國法時，法院有查明外國法的義務(wù)。根據(jù)審判模式的一般構(gòu)建原理，當事人提供事實，法院適用法律。此時，外國法似乎更有法律的特征:即首先外國法由法院查找、理解以及適用;其次，當事人即使提供外國法，法院是否采信屬職權(quán)范圍之內(nèi)的事項。法院查明外國法的范圍不受當事人提供內(nèi)容的限制。當然，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》，法院也可以通過中外法律專家提供的方式查明外國法。但是，這并不影響外國法法律的屬性。在司法實踐中，廣泛存在著對于具體個案的處理有困難時，司法機關(guān)也有就某一法律條文的理解與適用也有請教相關(guān)法律專家的情況。此外，我國和其他的國家一樣，都規(guī)定在外國法無法查明時，適用法院地的法律。

二、建立外國法專家意見制度的意義

外國法查明的制度與專家意見制度存在契合之處在于:首先，法官沒有知曉外國法的義務(wù)。法官有知曉本國法的義務(wù)，國外的法律繁多復雜，法官沒有可能也沒有必要知道各個不同國家的法律。因此，法官無論是從所受教育還是從職業(yè)準入制度都沒有知曉外國法內(nèi)容的義務(wù)。其次，外國法的查明以正確地適用為目的，法律規(guī)則也不僅僅是由法律規(guī)范本身構(gòu)成的，對外國法內(nèi)容的查明不是簡單地收集、查閱外國相關(guān)立法的條文和司法判例，查明還指正確地理解和把握外國法的內(nèi)容。但是，鑒于法律科學的復雜性，以及不同法系之間思維方式的差異，使得法院很難在短期內(nèi)充分地了解和掌握另一國家的法律制度，準確地把握法律的精神并據(jù)此做出判決［2］。最后，外國法同國內(nèi)法一樣，會隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展而變化。因此，即使是就同一類型的涉外案件適用了相同國家的相同法律，后來審判的案件不能夠以之前審判曾經(jīng)適用為由，不再查明外國法，而直接適用之前查明的內(nèi)容。因此，在法官查明外國法的內(nèi)容處于被動與弱勢地位之時，有必要建立專家意見制度，以保證準確的適用外國法，從而進一步保證沖突法平等對待國內(nèi)國外法律的目的。

我國的外國法的定位尚不明確，似乎導致了外國法提供方法的困境。事實說和法律說是傳統(tǒng)的兩種模式，英國學者Haterley曾經(jīng)指出“英國和德國分別位于一個坐標的兩端，是事實說和法律說的代表，而其他國家則位于這兩個極端的中間。［3］”但是，關(guān)于外國法是事實或法律的理論，應(yīng)該說早期可能曾對有關(guān)國家的傳統(tǒng)的形成起了很大的作用。但是隨著時間的推移，完全堅持外國法是事實或法律立場的國家已經(jīng)不多見。有學者就指出，從對司法實踐情況的比較研究來看，事實說和法律說的絕對對立已經(jīng)打破，持不同觀點的國家都在相互靠攏。實際上，學界對于外國法同時兼有事實和法律的爭論基本已經(jīng)平息，學界對外國法同時兼有事實和法律的性質(zhì)幾乎達成共識［3］。因此，對于外國法性質(zhì)的探討雖然仍舊有意義，但是對于外國法的查明制度的影響卻不再巨大。相反地，由于外國法在性質(zhì)上的特殊性，因此即使是完成了對外國法的定性，有關(guān)外國法查明的各種問題也依然無法迎刃而解。從各國的立法和司法實踐來看，大多是在處理具體問題時便宜行事，絕非僅僅根據(jù)事實說或法律說進行簡單的邏輯推理便可以解決外國法查明的各種問題［4］。因此，筆者認為從解決司法實踐困境的角度講，大可不必囿于外國法性質(zhì)的困境，應(yīng)當從我國的民事訴訟的架構(gòu)出發(fā)，參照英美法系國家的專家證人的某些規(guī)定構(gòu)建我國外國法查明制度中的專家意見制度。

三、構(gòu)建外國法查明的專家證人的資格和責任制度

專家證人的資格和責任制度在專家意見制度中處于重要地位，對于遴選具有外國法知識的專家作證和督促其作出正確的專家意見有著重要意義。

(一)專家的資格問題

外國法查明中的專家應(yīng)當不同于司法鑒定人員。司法鑒定人員需要有特殊的行業(yè)準入資質(zhì)，如法醫(yī)臨床鑒定等需要司法鑒定人員通過特定的考試或者具有不同的較高的行業(yè)技術(shù)職稱。這與司法鑒定需要較高的專業(yè)水準有關(guān)。外國法也具有較高的專業(yè)性，不為社會大眾甚至是專業(yè)領(lǐng)域的學者所知。但是，國外的立法對于外國法專家的“準入”卻較司法鑒定人員寬松。根據(jù)1972年英國《民事訴訟證據(jù)法》第四(1)條，這種專家是指“在知識和經(jīng)驗方面都有資格的人［5］”。德國法院在查明外國法時只要向研究外國法的學術(shù)機構(gòu)請求了專家意見，就被視為履行了法律所規(guī)定的查明外國法的義務(wù)［6］。在美國，“只要其具有的知識和經(jīng)驗使其比法官對該外國法更熟悉就夠了”［3］。外國法查明中的“專家”之所以要求沒有如司法鑒定人員一樣，在任職的專業(yè)知識和任職程序上要求嚴格，是因為涉外案件雖然上升趨勢，但是較國內(nèi)案件仍然較少。我國同樣如此，2010年，最高人民法院受理案件12086件，地方各級人民法院受理案件11700263件，而各級法院審結(jié)涉外商事、海事、海商案件20258件［7］。因此，絕大部分的案件并不需要外國法專家出具意見。在這樣的基礎(chǔ)之上，建立外國法專家的準入制度既不可行亦不經(jīng)濟。

實踐中可以出具外國法專家意見的專家包括國內(nèi)從事外國法比較和比較法研究的科研人員、國內(nèi)從事涉外業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)律師、外國從事法律研究的學者以及外國的執(zhí)業(yè)律師。如在中國遠洋運輸總公司訴菱信租賃公司租賃國際(巴拿馬)有限公司借款合同糾紛案中，北京高級人民法院就采信了被告菱信租賃公司提供的外國律師行出具的法律意見。因此，對于外國法的專家的選任上不必過于拘泥，只要其在能力上能夠證明外國法即可，不以其是否具有某種資質(zhì)為限。

(二)外國法專家意見的責任制度

專家責任指具有專門知識或者專門技能向公眾提供專家服務(wù)的專家，在執(zhí)業(yè)過程中，故意或者過失造成委托人或第三人損害的，應(yīng)當承擔民事責任［8］。前面曾指出，外國法專家與一般專家雖然都是以自己的專業(yè)知識向當事人提供服務(wù)，但是在資格選任、證明內(nèi)容等方面存在差異。因此在構(gòu)建外國法查明專家責任制度時，“原則上可以適用有關(guān)專家責任的一般規(guī)定，同時在解釋適用法律時，對其特殊性加以相應(yīng)的考量。［9］”

按照民事侵權(quán)行為的一般理論，外國法專家侵權(quán)責任應(yīng)當包括責任性質(zhì)、過錯責任、構(gòu)成要件和責任減免等內(nèi)容。本文主要討論責任性質(zhì)與過錯責任。

1.受當事人聘任專家的責任制度。由于各國的民事訴訟架構(gòu)不同，對于外國法專家的地位也就有差別，由此引起了對于外國法專家是否承擔責任的態(tài)度上的差別。在英美法的傳統(tǒng)中，專家證人無需對其所發(fā)表的證人證言承擔法律責任，奉行專家證人責任豁免原則。此后的實踐發(fā)現(xiàn)，對于該原則的一味堅持不能保證專家證言的可信性和專業(yè)性。此后，英美法國家近年來不斷強化專家責任，其形式包括合同責任和侵權(quán)責任。

一般而言，在涉外訴訟中外國法專家并不等同于律師，其在出具外國法意見時，一般沒有和當事人簽訂相關(guān)契約。因此，有學者主張將外國法專家責任定性為侵權(quán)責任，從而周全保護因錯誤的外國法意見而受到損失的委托方以及第三人。根據(jù)張新寶教授的觀點，專家如果與委托方簽訂契約，約定了相關(guān)責任，允許受害人根據(jù)《合同法》第122條進行選擇。

2.法院指定的外國法專家的責任制度。法庭指定出具外國法意見的專家在大陸法系國家屬于鑒定人，并適用有關(guān)鑒定人的一般規(guī)定。在主張追究責任的國家，一般均認為鑒定人的民事責任是侵權(quán)責任。

在法院指定當事人外國法專家出具外國法意見的情況下，我國規(guī)定如果奉行外國法是法律，似乎沒有必要追究外國法專家的責任。首先，按照我國的規(guī)定，法院是查明外國法內(nèi)容的責任主體。外國法專家的意見似乎只是查明方式的一種，無需對自己的查明的行為向當事人承當任何責任。向法院提供外國法的專家與法院并不存在雇傭等勞務(wù)關(guān)系，其向法院提供該服務(wù)是無償?shù)?，也無需向法院承擔任何責任。此外，如當事方發(fā)現(xiàn)法院適用的外國法是錯誤的，可以通過二審或者再審程序直接挽回損失。如受損失方向外國法專家要求賠償，外國法專家在賠償后再向不當?shù)美阶肪控熑蔚姆绞讲粔蚪?jīng)濟合理。

四、法院對于專家意見的審查與排除

在專家意見制度中，法院的審查與排除居于核心地位，在該階段是決定專家意見能否成為裁判依據(jù)。前面的論述指出，我國的外國法的查明中需要專家意見的領(lǐng)域因當事人是否選擇適用外國法而有所不同。

(一)在當事人選擇適用外國法的領(lǐng)域

筆者認為可以參考英國的制度。在英國，對于專家的證明，法院只能在提供證明的證據(jù)范圍內(nèi)來評價、解釋和適用外國法，而無權(quán)超出這個范圍。如果專家的證據(jù)并非相互矛盾，一般即可接受，但如果“顯然是錯誤的”、“過分的”、“明顯荒繆的”，法院也可以否定它，而直接審查其來源以得出自己的結(jié)論［5］。英國的規(guī)定是建立在其對抗制訴訟的前提下的，因此法院的居中性要求其只能在當事人提供的材料范圍之內(nèi)審查。

我國《適用法》規(guī)定了當事人自己選擇適用外國法時查明外國法的義務(wù)。這一方面在實體上引導當事人在選擇使用外國法時自己先了解外國法的內(nèi)容，明確自己從事涉外民事法律關(guān)系的后果，確保涉外民商事交往的有序進行。另一方面，在程序上規(guī)定了此情形下的查明外國法的責任。當事人應(yīng)當通過自己或者自己委托的外國法專家提供，如果當事人沒有提供則法院會傾向于采信另一方當事人提供的外國法。在當事人選擇適用外國法的情形下，法院沒有查明外國法的義務(wù)。因此，其審查的范圍應(yīng)當以當事人提供的范圍為限。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，對于當事人提供的外國法應(yīng)當當庭質(zhì)證。但是，我國也應(yīng)當規(guī)定對于違背一般法理、公序良俗等明顯錯誤的外國法，法院應(yīng)當主動排除。但是，對于當事人均不能提供外國法時，似乎應(yīng)當認為外國法不能查明而適用中國法，而不是法院主動查明。此時，筆者認為，法院應(yīng)當主動釋明不提供外國法的后果。

(二)法院等機構(gòu)主動查明外國法的情形

筆者認為，即使是將查明外國法的責任歸于法院的情形下，應(yīng)當賦予案件的當事方為了避免法院不能查明外國法而導致適用于己不利的中國法情形出現(xiàn)，向法院提供外國法的權(quán)利。法院的審查范圍不以當事人提供的材料為限。在該情形下，主要有以下幾個問題需要法律加以明確:

首先，法院查明外國法的途徑問題。新《適用法》并沒有規(guī)定當事人和法院查明外國法的方法。而我國關(guān)于外國法查明的辦法主要規(guī)定在《民通意見》193條中。193條的規(guī)定是在比較各國查明辦法的基礎(chǔ)上規(guī)定的，幾乎窮盡了所有外國法的查明辦法，因此沒有必要排除該條規(guī)定的適用性。因此，法院除了要求當事人提供外國法以外，可以采用193條規(guī)定的其他辦法查明外國法。這些方法中就包括了中外法律專家提供外國法的情形。

其次，法院就自己尋求的外國法專家意見是否應(yīng)當征求雙方當事人的意見。如果將外國法視為法律，似乎沒有必要就查明外國法的過程和適用法律的內(nèi)容征求當事人的意見。在我國司法實踐中，卻有征求當事人意見的先例。在荷蘭商業(yè)銀行訴蘇州工業(yè)園區(qū)殼牌燃氣有限公司擔保合同償付糾紛一案中，法院在委托華東政法學院陳治東教授提供外國法后，征求了雙方當事人的意見。這似乎較強的體現(xiàn)了外國法的事實性。按照我國《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，即使是法院依職權(quán)取得的證據(jù)，也應(yīng)當由當事人質(zhì)證。

筆者認為，法律應(yīng)當明確是否需要這一程序，即使是需要征求當事人的意見，這一程序意義并不大。這一程序并不能產(chǎn)生當事人對證據(jù)質(zhì)證的效果。表面上看，這似乎尊重雙方當事人的意見。但是，對證據(jù)不予質(zhì)證不能作為認定案件的事實，而對外國法的不予質(zhì)證或者提出異議，卻不能實現(xiàn)阻礙法院適用自己查明外國法的效果。

五、結(jié)語

外國法的查明是國際私法的生命線，事關(guān)沖突法的生死存亡，其重要性無需贅述。隨著我國《適用法》的頒布和對外民商事交往的增多，建立外國法專家意見制度勢在必行。對于外國法專家的選擇，應(yīng)當以外國法專家的經(jīng)驗和知識為標準，其是否具有某種資質(zhì)在所不問。法院對于外國法專家意見應(yīng)當進行審查。其審查的范圍因外國法專家是法院委托或當事人聘任而異。外國法專家在涉外案件中因未盡注意義務(wù)，提供了錯誤的外國法意見，應(yīng)當視為專家侵權(quán)，并承擔相應(yīng)的責任。

［1］趙紅燕.民事訴訟專家證人制度研究［D］.重慶大學，2010.

［2］閆衛(wèi)軍.論正確查明和適用外國法的可能性——兼論外國法查明問題的定性［J］.海峽法學，2010，(3).

［3］肖芳.論外國法的查明——中國法視角下的比較法研究［M］.北京:北京大學出版社，2010.

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［5］李雙元.國際私法(沖突法篇)［M］.武漢:武漢大學出版社，2001.

［6］王葆蒔.論我國涉外審判中“專家意見”制度的完善［J］.法學評論，2009，(3).

［7］2011年最高人民法院工作報告［EB/OL］.http://www.doc88.com/p －171109876786.html.

［8］楊立新.侵權(quán)行為法專論［M］.北京:高等教育出版社，2004.

［9］王葆蒔.外國法查明中的專家侵權(quán)責任研究［J］.時代法學，2011，(5).

On the Construction of Expert Advice System in the Proof of Foreign Law

XING Yan－kai

Although legislation has confirmed the legal way and responsibility in the proof of foreign law，the further refinement of regulations is still missing.The implementation of the proof of foreign law regulations still face many difficulties，so set aside the law dispute of facts or the law about the foreign law and establish expert opinion regulation is the trend of the times.Expert opinion system includes expert qualification，court＇s review and elimination，and expert liability system，etc.Based on the comparison between China and foreign specific trial practice，this article will propose some legislative suggestions.

professional opinion;proof of foreign law;legislative suggestions

D923

A

1009－5152(2012)03－0025－05

2012－05－25

邢彥凱(1987－ )，男，湖南師范大學國際法學碩士研究生。