徐麗

（濰坊學(xué)院，山東 濰坊 261061）

一、外國法查明制度概述

外國法的查明，亦稱外國法的證明或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理國際民商事案件時(shí)，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何查明該外國法關(guān)于這一特定問題規(guī)定的問題。[1]該項(xiàng)制度的存在，主要是基于法官依照本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法的需要和法官不可能熟悉各國的現(xiàn)行法律這兩者之間的矛盾。

各國對(duì)外國法性質(zhì)的認(rèn)定，大致分為三種：事實(shí)說、法律說、折中說。英、美等普通法系國家多采用事實(shí)說，他們認(rèn)為，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引適用的外國法，只是個(gè)單純的事實(shí)而已，并非法律；法國、意大利等國多主張法律說，認(rèn)為要適用的外國法和內(nèi)國法是完全相同的，沒什么區(qū)別；折中說主要被德國、日本等國主張，這種學(xué)說是對(duì)事實(shí)說和法律說的中和，認(rèn)為外國法不是單純的事實(shí)，也不是和內(nèi)國法完全相同的法律，而是依照法院地國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用的外國法，不同于本國法。根據(jù)各國對(duì)外國法性質(zhì)的不同認(rèn)定，在司法實(shí)踐中對(duì)于外國法的查明方法分為三種：由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證證明；無須當(dāng)事人舉證，法官依照職權(quán)查明；法官依照職權(quán)查明，當(dāng)事人同時(shí)也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。

二、我國外國法查明制度的規(guī)定

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱司法解釋）中的第17、18條對(duì)此又做了補(bǔ)充規(guī)定。第17條：人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。第18條：人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對(duì)該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

根據(jù)以上條款的規(guī)定，涉及這樣幾個(gè)問題：

第一，查明的主體。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第一款的規(guī)定，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)負(fù)有查明外國法的主要責(zé)任，如果當(dāng)事人意思自治選擇適用外國法，則當(dāng)事人負(fù)有查明義務(wù)。

第二，查明外國法的途徑。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第193條第一款規(guī)定：對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。在司法實(shí)踐中，外國法查明的途徑除了由當(dāng)事人提供，法院還會(huì)征求專家的意見，或者依據(jù)與多個(gè)國家簽訂的司法協(xié)助協(xié)定，從對(duì)方國家主管機(jī)關(guān)獲得外國法。如果沒有與對(duì)方國家訂立司法協(xié)助條約，還可以通過外交途徑由我國駐該國使領(lǐng)館提供或者由該國駐我國使館提供外國法的內(nèi)容。

第三，認(rèn)定不能查明外國法的情形。法院作為查明主體時(shí)，如上所述，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第193條第一款規(guī)定了5種查明外國法的途徑，再結(jié)合司法解釋第17條第一款的規(guī)定：人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。由此可見，法院通過以上規(guī)定的合理途徑仍不能獲得外國法的，即可認(rèn)定不能查明。當(dāng)事人負(fù)有查明外國法的責(zé)任時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人指定一個(gè)合理的期限，在此期限內(nèi)，如果當(dāng)事人不能提供該外國法且無正當(dāng)理由的，法院即可認(rèn)定不能查明該外國法。

三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條及相關(guān)司法解釋的不足之處

如前所述，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條采用了兩分法，當(dāng)事人意思自治選擇適用外國法的，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明；除此之外的查明義務(wù)由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。該規(guī)定明確地區(qū)分了查明責(zé)任的承擔(dān)，很好地消除了之前司法實(shí)踐中存在的外國法查明責(zé)任分配上的模糊和不確定，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)了法官對(duì)當(dāng)事人提供外國法的最終判定權(quán)，這都值得肯定。然而，不足之處也顯而易見：

（一）當(dāng)事人提供外國法的認(rèn)定、無法查明外國法的認(rèn)定存在缺失

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第二款、司法解釋第17條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人選擇適用外國法時(shí)，當(dāng)事人提供該外國法；或者雖然法官負(fù)有查明外國法的責(zé)任但依然可能由當(dāng)事人提供外國法。可見，實(shí)踐中當(dāng)事人查明外國法的情形并不少見。然而，當(dāng)事人負(fù)責(zé)“提供”而非“證明”外國法，所以最終的判斷和認(rèn)定權(quán)仍然由法官掌握。對(duì)于當(dāng)事人提供的外國法，是否符合法律適用的規(guī)定，法院應(yīng)該如何進(jìn)行認(rèn)定？同樣的缺失還出現(xiàn)在司法解釋的第18條。該條規(guī)定當(dāng)事人對(duì)外國法內(nèi)容及其理解與適用有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。法院審查認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)從何而來？如果僅憑法官的個(gè)人判斷，自行其是、錯(cuò)誤的認(rèn)定恐怕會(huì)無法避免。此外，對(duì)于外國法無法查明的認(rèn)定也存在缺失。盡管司法解釋中規(guī)定了法官可以使用的若干種查明外國法的途徑，但何種情形下法官可以認(rèn)定該外國法無法查明，仍然是非?；\統(tǒng)的。

（二）外國法不能查明后，一概以中國法取而代之

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第二款規(guī)定，不管是當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)不能提供外國法，還是法官通過規(guī)定的途徑未能查明外國法，最后都以適用中國法為結(jié)果。這種做法，于法官而言更為簡單、便利，有利于司法效率的提高，但如果不加任何限制地一概適用中國法，難免會(huì)助長法官濫用外國法不能查明的風(fēng)氣。

四、完善建議

（一）對(duì)當(dāng)事人提供外國法是否適格的認(rèn)定、當(dāng)事人對(duì)外國法內(nèi)容及其理解與適用有異議時(shí)，法官的審查認(rèn)定都應(yīng)做出進(jìn)一步的限制規(guī)定。至于如何認(rèn)定外國法無法查明，如果要求法院一定要窮盡司法解釋中列舉的若干種途徑后，才能最終認(rèn)定不能查明外國法，那不僅加重法官的負(fù)擔(dān)，也會(huì)使審批效率大打折扣，但這并不意味著法官只通過其中最簡便的1種途徑不能查明，即認(rèn)定不能查明。因此，應(yīng)對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要限制，還應(yīng)要求法官在查明中盡了充分的努力。充分努力的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)通過個(gè)案的分析來判斷，具體實(shí)踐中可以考慮規(guī)定法官在進(jìn)行外國法查明時(shí)所應(yīng)達(dá)到的最低時(shí)間，也可以借鑒英美法上責(zé)任人須“勤勉”履行義務(wù)的理念，即只要法官在外國法查明中盡到了“勤勉”地履行查明義務(wù)仍難以查明，就可以認(rèn)定外國法無法查明。[2]

（二）外國法不能查明時(shí)，不能一概適用中國法。從其他國家的立法和實(shí)踐來看，許多國家傾向于適用和無法查明的外國法相似的法律，或者在外國法無法查明后，先考慮其他可能適用的法，最后才考慮法院地法的適用。這些做法值得我國借鑒。此外，還要完善外國法無法查明的救濟(jì)。我國是“兩審終審”的國家，不論是理論還是司法實(shí)踐中，都允許當(dāng)事人就外國法的錯(cuò)誤適用、對(duì)法院就外國法無法查明的認(rèn)定提起上訴，這也能起到對(duì)外國法查明的監(jiān)督作用。

[1]韓德培.國際私法：第二版[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007：8.

[2]李瑩雪.論我國外國法查明制度的完善[J].時(shí)代金融，2013，（6）.

[3]王駿頔.從司法實(shí)踐視角淺析涉外民事關(guān)系中外國法查明制度——以2013“涉外民事關(guān)系法律適用法最高院司法解釋（一）”為視角[J].法制與社會(huì)，2013，（7）.

[4]高曉力.最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》解讀[J].法律適用，2013，（3）.