舒 欣

（201701　上海政法學(xué)院　上海）

公共秩序保留的理論與實務(wù)研究

舒 欣

（201701上海政法學(xué)院上海）

在依據(jù)沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的過程中，常遇到一些基本問題，這其中就包括了公共秩序保留。本文將結(jié)合公共秩序保留當(dāng)前的國際研究背景，著重對我國的公共秩序保留制度在立法和司法實踐中遇到的問題展開討論，分析當(dāng)前我國公共秩序保留制度存在的漏洞和問題，并嘗試對現(xiàn)存的問題提出相應(yīng)的解決對策。

公共秩序保留；沖突法；司法實踐；立法

一、前言

公共秩序保留制度是一項在國際私法領(lǐng)域被無數(shù)學(xué)者認可、各國各項立法和司法廣泛贊同并且被各種國際條約所普遍認可的一項一般制度。從定義上來看，公共秩序保留是指法院地國根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用外國法時，如果外國法的適用或外國法的適用結(jié)果會違反法院地國的公共秩序時，限制或排除該外國法適用的制度。

探討國際私法領(lǐng)域的公共秩序保留制度，不僅對推進國際私法中有關(guān)一般制度的學(xué)術(shù)研討具有積極意義，更能對世界各國的立法實踐產(chǎn)生一定的指導(dǎo)意義。也正是由于如此，無論是現(xiàn)階段我國研究國際私法領(lǐng)域的學(xué)者，又或者是國際上其他國家在國際私法領(lǐng)域有著深刻見解和極深造詣的國際私法學(xué)者們，對于公共秩序保留制度的研究向來予以高度重視。

二、我國現(xiàn)行法上公共秩序保留制度和實踐的現(xiàn)狀

改革開放之后，隨著我國涉外民商事關(guān)系的蓬勃發(fā)展，涉外民商事案件也隨之不斷攀升，國際私法作為調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律，在法律制定中理所當(dāng)然變得更加完善，因此被包含于國際私法中的公共秩序也當(dāng)然地出現(xiàn)在該領(lǐng)域的立法當(dāng)中。

我國對于公共秩序保留制度一向持肯定和支持的態(tài)度。有關(guān)公共秩序保留制度，如今我國主要包含這幾種情形：若依照內(nèi)國的沖突規(guī)范本該援引的外國法有悖于內(nèi)國的基本原則，那么該外國法不予援引；我國部分條例具備直接排除外國法適用的功能；如果外國法和國際社會上的基本原則不符，可以不予適用。中國當(dāng)前法律體系里還未嚴(yán)格界定公共秩序的準(zhǔn)確內(nèi)涵，僅用“社會公共利益”作為表達，由此得出中國對公共秩序保留的具體內(nèi)涵仍然有待規(guī)范。我國民商事法律中的《民法通則》和《海商法》中仍然只是用“公共利益”一詞在表述，顯然這樣的用語不夠嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。結(jié)合公共秩序保留制度本身的彈性，應(yīng)該考慮在制定法律時確定適用條件，到底何種條件下予以適用公共秩序保留制度。但是這并不意味著對于公共秩序保留的定義可以由各個國家自行決定，事實上任何國家在對其作出解釋時都應(yīng)當(dāng)也必須參考國際法的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)上述描述不難得知我國的立法模式是直接限制的模式，這種立法模式即在國際私法中直接表示在援引外國法時禁止與內(nèi)國的社會公共利益相悖，如若相悖則該外國法不予援引。該立法方式?jīng)]有明確表示外國法的適用何時屬于違背公序良俗，因此由法官自行定奪，此種立法方式靈活性比較強，對于法官依案情作出合理化的判決有較大幫助。

盡管我國法律制定中明確表示可以利用公共秩序保留制度來排除外國法的適用并以此保護我國基本利益，然而迄今為止在具體操作中卻尚未發(fā)現(xiàn)這樣的案例，由此可見在援引公共秩序保留制度對外國法不予適用上我國的立場是較為保守的。然而在中國具體案件上，采取公共秩序保留制度對外法域法不予采納的情況確有發(fā)生，外法域法指的是香港、澳門、臺灣的法律?？紤]到我國的具體國情，我國不同區(qū)域之間實行的法律并不相同，然而我國的法律卻并未規(guī)定當(dāng)區(qū)際法律相互沖突時應(yīng)當(dāng)如何解決，所以通常都是參照涉外案件的處理方法。

三、完善我國公共秩序保留制度的建議

1.對公共秩序的范圍進行限制

公共秩序保留制度被無節(jié)制地使用的主要根源是當(dāng)前國際社會的多數(shù)國家還未能對公共秩序的深刻含義有準(zhǔn)確到位的見解，這讓審判者處理案情時可以任意解釋公共秩序的內(nèi)涵。就這種情況當(dāng)今世界各國普遍達成的共識是，努力分辨國際私法和國內(nèi)法上公共秩序的不同，限定公共秩序保留制度只能在有悖于國際私法上的公共秩序的領(lǐng)域時才能予以適用。

2.限制外國法的適用后對于內(nèi)國法的適用予以約束

如今，具體案件中已經(jīng)越來越不提倡在援引公共秩序保留制度對外國法不予采納后一律用內(nèi)國法替代的方式。究其根源主要是由于一旦再不就此種方法予以限制，則可能使更多審判者在司法實踐中過度援引公共秩序保留制度。事實上各國法官在司法實踐的長期積累下，極易在法律適用上形成一種向內(nèi)的慣性，即更傾向于適用內(nèi)國法，而這種慣性又非常容易被誘導(dǎo)。法官往往對內(nèi)國法更熟悉，理解的更透徹，運用起來也更熟練，因此運用內(nèi)國法做出的判決往往更合理，這些都是適用內(nèi)國法的優(yōu)勢。因此一旦采納內(nèi)國法更益于獲取正當(dāng)?shù)牟门?，則可以采納內(nèi)國法。所以約束公共秩序保留制度的運用并非一味打壓內(nèi)國法的替代適用。

綜上而言，盡管我國從實體上、程序上和沖突法三個方向?qū)仓刃蛑贫茸鞒隽讼鄬ο到y(tǒng)的規(guī)定，但是我國的公共秩序保留制度仍然存在諸多不足，既有宏觀方面的疏漏，又有微觀方面的缺陷，因此亟待加以修進。這既順應(yīng)了國際私法立法潮流，又順應(yīng)了我國對外開放及和平發(fā)展的態(tài)勢。對此，我們既要立足現(xiàn)實和國情，又要放眼世界，充分借鑒他國公共秩序保留制度的先進做法，特別是應(yīng)在公共秩序的表述、公共秩序的排除對象、依公共秩序條款排除外國法的填補、使用“明顯違背”措辭限制公共秩序的適用等方面予以完善。本著加強國家間交流、公平適用法律的精神，在維護國家權(quán)益的同時，還要注重完成和維護當(dāng)事人的合理期望和正當(dāng)權(quán)益。