摘 要： 陳顧遠(yuǎn)先生認(rèn)為：法律不會孤立存在，而必然會與其他事物發(fā)生聯(lián)系，它的真諦會通過“平易”方式顯示出來；而“情、理”就是與“法”發(fā)生聯(lián)系的伴侶，它們均具有“平易”特質(zhì)。但如能把“人情”由第一位移到第三位，使“國法”不為“人情”所屈，變?yōu)椤袄矸ㄇ椤?，會更好些?！袄怼薄胺ā薄扒椤狈謩e相當(dāng)于西方法學(xué)歷史上的“正義法”“制定法”“習(xí)慣法”。“情理法”不僅不“影響建立法治的精神”，而且它昭示的正是“法律的全盤精神”“法的全貌”，而不僅是依照一定邏輯而堆積起來的專業(yè)術(shù)語和枯燥條文的結(jié)合；講“法”又講“情、理”，才是使法學(xué)“邁步走進(jìn)自己固有的園地”?！扒槔矸ā笔蔷C合法學(xué)、是儒家法學(xué)、是全面的法學(xué)。陳先生的“情理法”觀解決著廣義上的法源問題、中國法律的核心價(jià)值問題，是具有中國特色的法理學(xué)、法哲學(xué)范疇。

關(guān)鍵詞： 陳顧遠(yuǎn)；情理法；天理·國法·人情；唯法主義；綜合法學(xué)

中圖分類號：D909.2 " " "文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A " " DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2024.06.01

“情理法”是中國古代法哲學(xué)的重要范疇。傾心闡揚(yáng)過這一命題的先驅(qū)，莫過于陳顧遠(yuǎn)先生。

1955年，陳顧遠(yuǎn)①先生于我國臺灣《法令月刊》第6卷第11期“法務(wù)漫談”欄目發(fā)表《天理·國法·人情》一文。[1]該文出人意料的功能之一是促使“情理法”一詞更加流行。盡管陳先生的本意，按他所說，“我們?nèi)缒馨选饲椤傻谝晃灰频降谌?，使‘國法’不為‘人情’所屈”[1]，即如果能將“情理法”改成“理法情”這樣的排序及強(qiáng)調(diào)效果，會更好些。所以，他的論文標(biāo)題也是“天理·國法·人情”，突出了以重要性、所期待作用大小的順次為這三者排序的意味。

在“情理法”并提時(shí)，陳先生大多在這三個(gè)字之間加上了標(biāo)點(diǎn)，但這絲毫不妨礙這三字作為約定俗成的固定詞組的意義：一般人衡量是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，恒以情、理、法為說。情是人情，理是天理，法是國法。……總都認(rèn)為情、理、法一類的話是常人的通俗見解，……便不能認(rèn)為情、理、法的話是毫無價(jià)值可言?！J(rèn)為情、理、法一類的話是常人的通俗見解?！丛诂F(xiàn)代各民主國家的法律內(nèi)，也是情理法三者同重，……現(xiàn)代民主國家的法律，明明以情、理、法同重，……因而我認(rèn)為一般人說出情、理、法一類話，是有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值，不可視作通俗見解而忽之。[1]

這7處“情理法”反映著人們?nèi)粘Ｓ迷~的大致情形。很少聽到有人說“理法情”或“法理情”，大家都講的是“情理法”。陳先生此文不長，區(qū)區(qū)5千字，卻包蘊(yùn)恢弘，論述精到；非凡之作，處處匠心，堪稱經(jīng)典。下面擬用語文及邏輯的方法，逐層分析該文。

一、“‘情理法’論者”與其對立面

陳先生指出了主張或贊成“情理法”的人群——“一般人”，及與其對立的另一類人。這兩個(gè)陣營的基本主張是相反的。

一般人衡量是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，恒以情、理、法為說；一般人在“法”字以外，要喊出一個(gè)“理”字，就是認(rèn)為法理與天理應(yīng)有呼應(yīng)；一般人在“法”字以外，要喊出一個(gè)“情”字，就是認(rèn)為法理與情理、事理應(yīng)為配合；現(xiàn)代民主國家的法律，明明以情、理、法同重，而一般人仍在“法”字以外喊出“情理”兩字，這不必即系法律本身有何缺陷；因而陳先生認(rèn)為一般人說出“情理法”一類話是有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值的，不可視作通俗見解而忽之。

從他兩次提到“常人的通俗見解”看，此“一般人”也就是“常人”，即普通人；這些“一般人”“常人”或普通人，我們可以稱其為“‘情理法’論者”。按陳先生的說法，他們中外皆有，不限于中國人，但當(dāng)以中國人為主。

而與之相對的大抵有三類人。一是“刻薄寡恩的唯法主義者”；二是“只知有此不知有彼的耳食者”，兩者的共同點(diǎn)是他們“總都認(rèn)為情、理、法一類的話是常人的通俗見解，不可強(qiáng)調(diào)，不宜重視，以免影響建立法治的精神”；三是“一部分行用法律者”，他們“每不注意法律的全盤精神，善為運(yùn)用，只知握緊單一的條文，硬板板地實(shí)用起來，雖對法理說得通，卻不見得合于天理，適乎人情”。與“‘情理法’論者”相比，這三類人都是比較偏狹的。

陳先生的基本觀點(diǎn)由此大體可以顯示出來了：“情理法”分別指人情、天理、國法。偏狹者以為“情理法”屬于常人用詞，因太通俗，影響其心目中高雅、純粹的法治精神的建立?！啊槔矸ā撜摺眲t認(rèn)為：法律——若其真能適應(yīng)人類生活——作為一個(gè)復(fù)雜的規(guī)則系統(tǒng)，第一，它不會孤立存在，而必然會與其他事物發(fā)生聯(lián)系；第二，它的真諦會通過“平易”方法而顯示出來。而“情、理”就是與“法”發(fā)生聯(lián)系的伴侶，它們均具有“平易”特質(zhì)。一如《周易》講變化以“平易事例”、《中庸》講人生以“平易理解”——法律未超越“情理”而獨(dú)成一系。

在這里，陳先生暗喻“情理”具有“平易”特質(zhì)——這可能來源于它“常人”“通俗”的一面，正如《周易》“以平易的事例”證實(shí)“宇宙大道理”、《中庸》“以平易的理解”啟示“人生大道理”一樣。法律要靠“情理”來點(diǎn)化、襯托、拉近，否則就成了怪物。中國文化中成長起來的概括或“中國式”的提法——“情理法”，正體現(xiàn)著中國的精神、精髓，也同樣反映著中國人的論證方式。

在這個(gè)意義上，陳先生針鋒相對地說：“情理法”不僅不“影響建立法治的精神”，而且它昭示的正是“法律的全盤精神”；“情、理”的作用，至少使人們“能從平易處看清法的全貌”；講“法”又講“情、理”，才是使法學(xué)“邁步走進(jìn)自己固有的園地”。那種“只知握緊單一的條文，硬板板地實(shí)用起來”的，可謂“注釋法學(xué)派”，法理上雖說得通，卻不全（偏狹），且背離本然（非固有園地）?！扒槔矸ā憋@示或展示“法律的全盤精神”“法的全貌”，“法學(xué)”的“自己固有的園地”是“情理法”，而不是單純的“法律”或“法學(xué)”。這是陳先生對“情理法”觀的凝練，也是升華?！扒槔矸ā钡膬r(jià)值，也正在這里。

“情理法”的價(jià)值，按照陳先生的理解，至少“情、理”兩者的“通俗”“平易”拉近了普通人與法律的距離，讓人們易于理解法律的“真諦”以及“看清法的全貌”“注意法律的全盤精神”。因?yàn)椋僧吘故且勒找欢ㄟ壿嫸逊e起來的專業(yè)術(shù)語和枯燥條文的結(jié)合，它基本上是法律或法學(xué)專家的專有物或?qū)傥铩?/p>

二、中西比較：“以西證中”與“中西互證”

陳先生的論證方式是值得注意的，尤其是關(guān)于“天理”的論證，他采取的是“以西證中”的方式。

陳先生設(shè)問：“天理是什么？”回答是：“法學(xué)家所說的正義法、自然法、社會法就是中國人所說的天理?！敝袊摹疤炖怼本瓦@樣直接與西方主要法學(xué)流派、與西方法學(xué)家掛上了鉤。

陳先生論證說：在西方，“正義法”主張“法律必須合于正義的目的，而為道德律所支配，乃為正則，乃非惡法”；“自然法”強(qiáng)調(diào)“從天命于人的良知上所體會出的規(guī)律，如人不應(yīng)隨個(gè)人意愿殺傷他人之類即是，從而刑法就有殺人罪、傷害罪的規(guī)定”；“社會法”突出“法律是適應(yīng)社會公眾的要求而制定，不應(yīng)與社會律背道而馳”。這樣，在西方，凡是分別遵循了道德律、自然律（通過良知體會、從理性獲得而適用于人生人事方面的規(guī)律）、社會律的，就相當(dāng)于遵循了中國的“天理”；相反，如果套用中國術(shù)語，比如“為天理所不容”的，古今中外都有：首先，冷戰(zhàn)時(shí)期的華沙條約組織國家被指為“鐵幕內(nèi)的‘法律’，傷天害理，恃暴殘民”②，這是地域上屬于西方的國家；其次，“幼稚民族的內(nèi)部法，強(qiáng)盜團(tuán)體的信條，以殺傷無辜為功為賞”，這在古代尤多，當(dāng)今也一定程度地存在；最后，是“以法律為萬靈膏，不務(wù)刑教而務(wù)刑殺”的“秦皇、隋煬”“凱撒、亨利”的法律，屬于古代的中外。陳先生讓為：以上三項(xiàng)，分別違背了前述正義法的道德律、自然法的自然律、社會法的社會律三律。

自然法學(xué)派、社會法學(xué)派是當(dāng)今西方仍占主導(dǎo)地位的兩大法學(xué)流派。自然法也稱正義法、理想法、應(yīng)然法，與實(shí)在法或稱現(xiàn)實(shí)法、制定法、國家法、實(shí)然法等相對。現(xiàn)實(shí)法或?qū)嵢环ㄖ笇?shí)際生活中真實(shí)存在的法，它們有的是體現(xiàn)和符合正義的、有的則與正義無涉、有的則與正義相悖。而自然法學(xué)派認(rèn)為，“正義法”是一種理想法、應(yīng)然法，存在于人的內(nèi)心；主張法和道德之間，應(yīng)然的法和實(shí)然的法之間有必然的聯(lián)系；法的合理性問題要從自然法和道德的合理性基礎(chǔ)上探討；因此，“惡法非法”。社會法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法的社會作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會利益和社會調(diào)和。社會法學(xué)派也涉及正義法，“社會法學(xué)派吸收了自然法理論中的正義論，試圖根據(jù)自然法的理論解決社會法學(xué)面臨的法的理想和價(jià)值問題”[2]。

陳先生總結(jié)道：“這個(gè)天理”，綜合上述西方各家學(xué)說，“是普遍地、永恒地蘊(yùn)藏在亙古迄今全人類的人性之中，從個(gè)人良知或公眾意志上宣示出來”的“準(zhǔn)則”，它們“不受個(gè)人或少數(shù)人下意識的私情或偏見的影響”，也“無人可以改變可以歪曲”，并結(jié)論道：“當(dāng)代法律無不以天理為準(zhǔn)則”。

陳先生實(shí)際是站在正義法、自然法、社會法學(xué)的立場上，對法律實(shí)證主義的宣戰(zhàn)。他所指責(zé)的“刻薄寡恩的唯法主義者”“只知有此不知有彼的耳食者”“一部分行用法律者”三種人身上，總有實(shí)證法學(xué)的影子或痕跡。比如，他兩次提到“唯法主義者”的“刻薄寡恩”，因?yàn)閷?shí)證主義法學(xué)派的基本觀點(diǎn)是“惡法亦法”，不講法律的正義性、道德性。盡管“刻薄寡恩”是一個(gè)純粹的中國概念，最早是司馬遷從道家立場譏諷法家商鞅及秦始皇品行的用詞，被陳先生借用了來，③以批評分析實(shí)證主義法學(xué)。還有，他反對“形式觀的法理”，諷刺他們“在牛角尖的小天地內(nèi)，鉆來鉆去”，實(shí)際上，這也正是實(shí)證主義法學(xué)的作派。實(shí)證法學(xué)派“申明自己只研究實(shí)在法，著重分析實(shí)在法的結(jié)構(gòu)和概念”。陳先生諷刺他們：“縱然把法理研究得精微奧妙，神乎其事，不過為法學(xué)家的學(xué)術(shù)游藝罷了?！弊詈?，陳先生對“不注意法律的全盤精神”的那“部分行用法律者”，批評他們看不清“法的全貌”，只關(guān)注“條文”適用，只求“法理說得通”，這種“注釋法學(xué)派的法理”不過是實(shí)證法學(xué)派“根據(jù)邏輯推理來確定可適用的法”而已，也是偏狹的。

陳顧遠(yuǎn)先生進(jìn)行中西比較時(shí)的“以西證中”，是為落實(shí)他心目中之“情理法”概念的世界意義與當(dāng)下意義，使得這一中國式口號具有國際性面龐，以及當(dāng)下仍能有效的時(shí)代性?！耙晕髯C中”，用心頗苦。當(dāng)然，他在論證中，也使用“以中證西”，努力使其具有“中西互證”的意味。④

在中國，由于“情理法”，尤其“天理”“人情”等都是出于儒家思想系統(tǒng)的概念，所以，陳先生在論證中，在對與儒家對立的法家學(xué)說進(jìn)行批評時(shí)，多采取西方學(xué)說以比附。前述使用譏評法家商鞅及秦始皇的“刻薄”“寡恩”用詞被用于批評分析實(shí)證主義法學(xué)，是因?yàn)樵陉愵欉h(yuǎn)先生看來，中國的法家確實(shí)具有后來西方分析法學(xué)的特征，“法家興起，秦用其說，儼然分析法學(xué)派在中國出現(xiàn)”[3]。因而，法家的許多主張，都被歸入分析實(shí)證主義法學(xué)的范疇。一則，法家慎到《慎子·威德》所言“法雖不善，猶愈于無法”[4]，被陳先生指為“是與天理不相符合的法理，是功利主義者，是講霸道的法理”，不符合自然法學(xué)派所推崇的“每個(gè)人良知上所愿接受的法理”[1]這一定則，自然應(yīng)唾棄。二則，“我國過去法家倡導(dǎo)的命令法說”，使得“國法”被“孤立在天理、人情以外了”[1]，而“命令法說”恰好是實(shí)證法學(xué)派所主張的“法是以制裁為后盾的主權(quán)者的命令”，這當(dāng)然也是應(yīng)唾棄的。

關(guān)于“情理法”并存、并用，陳先生認(rèn)為這不僅是思想家們純粹的理論上的推演，而且有政治家們實(shí)實(shí)在在的行動上的實(shí)踐。不消說，理論層面，自有對“法學(xué)家以正義法——與制定法、習(xí)慣法并稱”的“天理、國法、人情”三事的分別的詳細(xì)鋪陳，[1]也有這三個(gè)事物的結(jié)合、互補(bǔ)的論證?！罢x法”是應(yīng)然法，即中國所謂“天理”；“制定法”是實(shí)然法，即中國所謂“國法”；至于“習(xí)慣法”，“法學(xué)家所說的習(xí)慣法以及經(jīng)驗(yàn)法則上的事理，就是中國人所說的人情”[1]。西方法學(xué)家的論說與中國人的發(fā)揮沒有多大差別，只不過所用字詞、定義方式不同而已，其間的邏輯大體是一致的。這是理論層面。

至于實(shí)踐層面，陳先生說，有兩個(gè)實(shí)際都表明，“情理法”具有普遍性。一是現(xiàn)代的實(shí)際，“在現(xiàn)代各民主國家的法律內(nèi)，也是情理法三者同重”；二是古代的實(shí)際，“我國古代為有道明君所頒行的法令同樣如此”，也是三者并重。這樣，“情理法”不僅有理論的倡導(dǎo)者、陳說者，也有實(shí)際的踐行者。按陳先生的理解，這是古今中外皆然的。例外是“納粹國家崇拜的強(qiáng)者法說”[1]。在納粹治下，法律淪為了希特勒恐怖統(tǒng)治和獨(dú)裁、強(qiáng)權(quán)的工具。在嚴(yán)密法律體系和嚴(yán)守法律表象下，掩蓋的卻是其反人類、反社會本質(zhì)——這曾經(jīng)是新自然法學(xué)派抨擊實(shí)證法學(xué)“惡法亦法”、重新申張“法應(yīng)從屬正義之類的價(jià)值準(zhǔn)則，不道德的、違背正義的法律不是法，不應(yīng)當(dāng)具有法律效力”等“惡法非法”主張的契機(jī)。當(dāng)然，它也是曾經(jīng)引起實(shí)證主義法學(xué)深刻反思的一面。

三、“情理法”之分言與合言

（一）分而言之的“情理法”及其相互關(guān)系

“情理法”分而言之，各有其含義，各有其內(nèi)容。

1.關(guān)于“理”或“天理”

關(guān)于“天理”與西方法學(xué)流派主要觀點(diǎn)的對應(yīng)關(guān)系，陳先生說“法學(xué)家所說的正義法、自然法、社會法就是中國人所說的天理”，觀點(diǎn)至明，不必再述；重要的乃在于它的來源與重要性。

陳先生認(rèn)為，“天理”是“從人類良知上所體會”而得，或“從人類理性上所獲得”，因此，它是“一切社會生活的根源”；作為“社會生活規(guī)律”的法律，“自然要以它為依歸”。在這個(gè)意義上，“天理乃一切范疇的范疇”，尤其“在人生和人事方面”，這個(gè)“理”“是一切范疇的范疇，任何特殊性質(zhì)的范疇都不應(yīng)反于其道，獨(dú)自其理”。大約是同時(shí)遵奉社會法學(xué)和自然法學(xué)的緣故吧，陳先生眼中的現(xiàn)代民主國家的法律，“尊重個(gè)人的人格”保障人權(quán)，又“珍貴全民的意志”維護(hù)民權(quán)，個(gè)人和全民、人權(quán)與民權(quán)并舉并重，“在社會本位之下仍不廢個(gè)人本位，在個(gè)人本位之中仍偏向社會本位”。體現(xiàn)“天理”的法律原則和制度，按陳先生的列舉，可以分為兩個(gè)方面。

一是有關(guān)約束的。包括權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)有界限，契約自由應(yīng)該有限制，建立誠實(shí)信用方法，承認(rèn)無過失賠償制度，還有更早的就認(rèn)定殺人、傷害、遺棄、墮胎、強(qiáng)盜、放火有罪。陳先生反問：“這不是天理的指示，還是什么？”

二是有關(guān)謙抑的。比如，在刑事法方面，早已不采取報(bào)復(fù)刑主義，而采用教育刑；除元兇大惡處以死刑，使其與社會隔開外，對其余受刑人的處遇，直把監(jiān)獄視同“感化”處所，使其知悔向上，適于社會生活，以全天地“好生之德”以盡“民吾同胞”之義。出自中國古代圣賢的這種指向，⑤陳先生再次反問道：“這不是天理的指示，還是什么？”

如果說，前者更多反映的是西方法治的發(fā)展痕跡，那么，后者中西兼具，更多的是中國痕跡。陳先生指出，制度上放棄報(bào)復(fù)刑而采用教育刑、重犯處死而其余人感化，其背后的指導(dǎo)思想又直引中國古語以說明之——這就如同沈家本當(dāng)年發(fā)掘中國夏商周時(shí)期“罰弗及嗣”同于西方“刑罰止及一身”，晉劉頌“正文、名例所不及皆勿論”同于西方“罪刑法定”，及夏臺、羑里、囹圄等監(jiān)獄的“設(shè)獄之宗旨，非以苦人、辱人”而與西方監(jiān)獄“以感化為宗旨”一樣，目的也是“將以感化人也”⑥。在這里，我們又看到了陳先生努力“以中證西”的那一面。

2.關(guān)于“情”或“人情”

首先，陳先生是就“人情”的兩個(gè)層面——“習(xí)慣法以及經(jīng)驗(yàn)法則上的事理”予以說明的。

關(guān)于“習(xí)慣法”。陳先生沒有涉及“法”的一面，而是直擊“習(xí)慣”具有“法律的效力”的兩個(gè)前提條件：一是“不違反公序良俗”，二是“未由法律以明文另為規(guī)定其他準(zhǔn)則”。對于這樣的“習(xí)慣”，陳先生強(qiáng)調(diào)，它“不是某個(gè)人的成品，而是多人的慣行”，尤其是，“縱有創(chuàng)舉在先”，但“要必合乎人情，乃能蔚為風(fēng)尚”；更進(jìn)一步，“倘得人情之正，更自風(fēng)行而無阻”。即是說，“合乎人情”是習(xí)慣成為風(fēng)尚的原因；“得人情之正”更是習(xí)慣通行無阻的深層原因。

關(guān)于“經(jīng)驗(yàn)法則上的事理”。陳先生首先肯定“事物之理與經(jīng)驗(yàn)法則”都是“從人情中醞釀而成，孕育而出”，而且“這個(gè)人情”不是“為社會所不齒”的“私情偏見”；而世人所重視的“情理”，尤其“與天理無違的情理”，最為重要。這涉及“人之性”“人之情”。陳先生特別提到《史記·禮書》太史公“緣人情而制禮，依人性而作儀”的感嘆，圣人“在道德律上”作這種創(chuàng)設(shè)，轉(zhuǎn)而“在法律上更應(yīng)如此”。比如，儒家講“親親而仁民，仁民而愛物”，沒有“拂人之性”；其余如“泛愛眾而親仁”“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，“也是根據(jù)人情而立言”。陳先生做結(jié)論說：“儒家的法律觀，便不否認(rèn)人情的因素?！?/p>

誠如陳先生所言，古人托孔子之口所說：“禮者，因人之情而為之節(jié)文，以為民坊者也”[5]，其后，“禮緣人情”[6]“禮緣人情而立制”[7]，即禮儀的制作植根于人們內(nèi)在的情感生活，就成為通行之說。

其次，陳先生舉出了他習(xí)慣提及的、清朝人使用較多的“王道不外乎人情”[8]一語，指出“凡不近人情、大拂人情的法律，都失去了法律的所以為法律的道理”。而當(dāng)今法律與人情的關(guān)系仍然是順應(yīng)。比如“本于人情而見于法律規(guī)定的”，家事法上就有4項(xiàng)，包括父母有教養(yǎng)子女的權(quán)利義務(wù)，一定親屬間有扶養(yǎng)與受扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)，直系血親卑屬先于父母居繼承人第一順位，不背公序良俗的習(xí)慣在法律許可下有法律效力。而刑事法上“本于人情而立法條”，則有童騃之人、瘋狂之人犯罪不罰，老髦之人、精神耗弱之人犯罪減輕其刑，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)雖過當(dāng)而仍得減輕其刑或免除其刑，等等。尤其親屬間犯罪，古老的“容隱”精神仍在沿用，一定親屬間便利犯人逃脫或藏匿之者，減輕或免除其刑；一定親屬間所犯盜竊罪、侵占罪必須“告訴乃論”，而且可以免除其刑。

值得注意的是，陳先生對“人情”的闡釋，在這里進(jìn)入“情理”與“事理”兩方面，而不再是“習(xí)慣法”與“經(jīng)驗(yàn)法則上的事理”。“情理”與“事理”是“人情”經(jīng)過了“天理”陶冶而得的結(jié)果。人是高級動物，理性之外不能沒有情感，有情感就得受“自然律”支配?！叭饲椤敝扒楦小钡囊幻?，經(jīng)歷了“正心誠意”的功夫，從而“使情感得其中，得其和”，成為“情理”，也是“事理”的基點(diǎn)；另外，作為“事理的一類”的“常情”，屬于大抵能夠穿越不同時(shí)代的“慣行”，也常會出現(xiàn)于不同時(shí)代人的生活中。因?yàn)?，陳先生仿照古語，自創(chuàng)了一句“法律不出乎人生”的格言。依他所言，人是社會生活的主體，法由人所立，法為人而立，尤其因?yàn)椤胺申P(guān)系畢竟是人與人的關(guān)系”，我們向下“既不能將人淪為萬物”、向上“又不能將人升為超人”，也就“不能逆人之情，拂人之性，撇開情理與事理，專以與人生脫節(jié)的法理是尚”，而只能順應(yīng)人性、人情，只是須對“人情”進(jìn)行“天理陶冶”，讓它“得情理之正，處事理之?！?；在這里，既要以“社會律”為準(zhǔn)則，也不應(yīng)忘記了“人之所以為人的‘自然律’”?！扒槔怼迸c“事理”之所以重要，是因“法理”不能脫離“人生”，人有“人情”而有“情理”、有“事情”而有“事理”，而“法理”就必得符合“情理”“事理”。

3.關(guān)于“法”或“國法”

“國法”就是法學(xué)家所說的“制定法或成文法”。在此，陳先生強(qiáng)調(diào)了兩點(diǎn)，一是“法律并非立法者憑著個(gè)人見解，成為其意識上的創(chuàng)造物”。因?yàn)?，“假使想要制定什么法律就能制定什么法律，這只是秦皇、隋煬的夢想，這只是凱撒、亨利的奢望”，法律就成了暴君手中的利器、玩物。好在事實(shí)并非如此。暴君們在當(dāng)時(shí)是受到各種各樣的制約的。二是好法、良法也是有標(biāo)準(zhǔn)的，這就是“助長人類生活向上而有益于國家社會的法律”。

由于是分而言之，陳先生的論述中，“情理法”三者之間關(guān)系清晰，從以下三個(gè)角度看，尤為明顯：

第一，位置關(guān)系。關(guān)乎三者的順位前后、高低上下者?！扒椤⒗?、法”的傳統(tǒng)提法有伸情屈法之虞，陳先生主張予以修正。陳先生傾向于“理、法、情”，從他“上須順應(yīng)天理，下須顧及人情”的說法看，既然下須“顧情”、上須“順理”，法應(yīng)當(dāng)是居中的，上下位置明確。這個(gè)“上、下”關(guān)系具有抽象與具體兩方面的考慮；且“理法情”三者本身又是一種順序主張。

第二，支配關(guān)系。三者之間有屈有伸，相互間有支配與被支配的關(guān)系。陳先生首先主張“國法”不應(yīng)為“人情”所屈，指出“在過去崇尚人治的國家社會里，每以‘人情’的運(yùn)用，不免影響了‘國法’的尊嚴(yán)地位”，即不應(yīng)屈法伸情。那么，反過來“屈人情伸張法律”可以嗎？也要不得。所以，陳先生的下一個(gè)主張就是反對“理為法屈，情為法奪”。“情為法奪”就是“屈情伸法”，不可以；尤為重要的是，“理為法屈”，即屈理以伸張法律，更不可以。這樣，“屈法伸情”不可，“屈情伸法”“屈理伸法”都不可以，那就只剩下“屈情法以伸理”這樣的選項(xiàng)了。在終極意義上，“法”“情”皆應(yīng)屈于“理”。而實(shí)踐中最切要的是“法”要反映“情、理”的內(nèi)容和要求，“法”之中要體現(xiàn)“情、理”?！扒槔矸ā比咧g，雖非辯證關(guān)系，卻頗能反映三者的“質(zhì)”的規(guī)定性。

第三，品質(zhì)關(guān)系?！胺ā钡馁|(zhì)量，視乎與“情、理”的關(guān)系而定、而轉(zhuǎn)移。有“情理”之“法”（即“顧情”“順理”的法），被認(rèn)為是良法、好法，是能“助長人類生活向上而有益于國家社會的法律”；無“天理”的“法”，為亂法（“沒有天理的國法乃惡政下的亂法”）；無“人情”的“法”，為酷法（“沒有人情的國法乃霸道下的酷法”）?！扒槔怼睙o論單言、合言，都影響著“法”的品質(zhì)。

（二）合而言之的“情理法”及其實(shí)質(zhì)

1.“國法是法，天理人情也是法”

在這方面，合而言之的“情理法”，陳顧遠(yuǎn)先生指出：雖在“王言即法”時(shí)代，而有道明君的修定法律依然不廢與乾坤同運(yùn)的天理、與日月合明的人情，實(shí)在是三位一體，實(shí)在都屬于法的范圍。

這里沒講這些“有道明君”是中國皇帝還是外國國王，但將他們的“法律”中“不廢天理、人情”，比喻為“三位一體”，突出強(qiáng)調(diào)三者“實(shí)在都屬于法的范圍”。

很明顯，在“三位一體”邏輯下，“法的范圍”被擴(kuò)大了。所以陳先生接著說：“國法是法，天理、人情也是法?！薄胺ǖ姆秶贝螅且?yàn)椤胺伞敝邪恕疤炖怼薄叭饲椤?，這就等于“天理、人情”“也是法”了。只在“合而言之”的情況下，“天理人情”才是“法”。

同時(shí)，陳先生說：“天理、人情的認(rèn)定，如就法的立場而言，雖各派法學(xué)家各有其偏重之點(diǎn)，總都是法的一部分”?！胺伞睂Α疤炖?、人情”的“認(rèn)定”，也就是將“天理、人情”納入其范圍，使其成為“法”的一部分。就“天理”而言，這是指正義法的道德律、自然法的自然律、社會法的社會律都會反映到法律中，成為“法”的一部分，因此才出現(xiàn)了“當(dāng)代法律無不以天理為準(zhǔn)則”的現(xiàn)象；就“人情”而言，習(xí)慣的通行無阻，“合乎人情”以及“得人情之正”成為前提，“事物之理與經(jīng)驗(yàn)法則”也都是從“人情”中“醞釀而成，孕育而出”的，可以據(jù)此得出的結(jié)論是：無“人情”便無“法律”。因此，“儒家的法律觀，便不否認(rèn)人情的因素”，這構(gòu)成了中國法學(xué)很重要的傳統(tǒng)之一。在“合而言之”時(shí)，“天理人情”也是“法”。

2.“天理是理，國法、人情也是理”

強(qiáng)調(diào)“國法是法，天理、人情也是法”，還只是陳先生的觀念之一，他更重視的是，闡明“天理是理，國法、人情也是理”。似乎只有到了這個(gè)領(lǐng)域，他的“情理法”觀才得以真正樹立。

“天理是理，國法、人情也是理”，這種本質(zhì)上的“無差別性”，在進(jìn)一步的論證中，指的是“國法、人情是天理分散在特殊部門的各別表現(xiàn)”。所以，“國法”“人情”各有自己的“理”，“國法的理特稱之為法理，人情的理特稱之為情理，并包括事理在內(nèi)”；“理”的范圍通過“化身”，而得到了擴(kuò)展。如同前述的“國法”一樣，通過與“天理、人情”的“三位一體”而得到擴(kuò)展。

通過“合而言之”，陳先生強(qiáng)調(diào)“天理是理，國法人情也是理；國法是法，天理人情也是法”，突出“情理法”三者的“三位一體”性質(zhì)，或者“國法”“人情”是“天理”的兩個(gè)“化身”的特征。在“合言”的同時(shí)，陳先生仍不忘對“情理法”予以“分而言之”。比如他說：“天理這個(gè)理就成了國法的搖籃，就成了人情的治器。”“搖籃”“治器”之比，是“分言”的結(jié)果。因?yàn)橹挥小胺盅浴保拍芙沂救叩匚?、功能的不同，才能揭示“情理法”三者?shí)質(zhì)的不同，才能揭示“國法”“人情”出于“天理”，或者說“國法”應(yīng)當(dāng)從“天理”中孕育而出，“人情”應(yīng)當(dāng)受“天理”陶冶這樣兩層道理來，而不是與此相反。

四、陳先生觀念的發(fā)展與細(xì)化

以上是對陳先生1955年發(fā)表的《天理·國法·人情》論文的評析。這是他有關(guān)“情理法”認(rèn)識的一個(gè)重要階段。其實(shí)，在這之前及以后，他在論文和著作中，反復(fù)講到“情理法”問題。此前涉及者，多是《天理·國法·人情》的必要基礎(chǔ)和鋪墊；以后涉及者，明顯是對本文的發(fā)展和細(xì)化。下面依序述之。

（一）“無宗教色彩”而重視“人情”與“有自然法靈魂”而重視“天理”（1952，1964）

陳先生寫于1952年的《中國固有法系與中國文化》一文，及1964年出版的《中國法制史概要》一書，都談到了中國的宗教和自然法問題。前文第三部分“中國法系的使命所在”，后書第三章第二部分“中國固有法系之形成”，均列有“（甲）中國固有法系源于神權(quán)而無宗教（化）色彩”“（乙）中國固有法系源（起）于天意而有自然法（的）精神”兩節(jié)。[9][3]所不同的只是在表述上有一兩個(gè)無關(guān)緊要的字詞差別；另外，前文篇幅略長而后書頗簡，大約是收入書中時(shí)有所刪節(jié)。

這組連帶關(guān)系的揭示“源于神權(quán)而無”與“源于天意而有”兩個(gè)句式，讓人印象深刻。本來既源出神權(quán)就容易帶有宗教化色彩，卻“無”，是一大奇事；源出天意而“有”自然法精神，倒是正常。

對于這一現(xiàn)象及其過程的描述尤其是其所引發(fā)的結(jié)果，陳先生謂：中國固有法系的法律，一方面，無論刑或禮起源都在四千年前，并且一樣經(jīng)過神權(quán)階段，然而卻未留著宗教的色彩；另一方面，很快地躍過了像歐洲神權(quán)法說和其所支配的法律的時(shí)代，即與自然法發(fā)生了不解之緣，一切都是以中國文化為其園地而如此。因無宗教化的法律，早就重視“人情”；因有自然法的靈魂，早就重視“天理”。國人到今天仍以天理、人情、國法并稱，可知這種意念之深，而“天理”與“人情”也是與“禮”有關(guān)的事情。[9]

這里揭示的中國法系與其他法系之不同處，要點(diǎn)有二：

一則，“因無……早就……”，與“因有……早就……”句式，指出了“人情”“天理”在中國談?wù)摲蓵r(shí)必須講起、必然出現(xiàn)的原因。法律因不受宗教影響，沒有神靈支配，所以其人文性強(qiáng)或人文性突出——“人文”本來就是與神（宗教）相對的，從而，其世俗化的“人事”與“人情”就有機(jī)會、也容易得到顯示和強(qiáng)化。這是“因無宗教化的法律，早就重視人情”的原因。至于“因有自然法的靈魂，早就重視天理”，西方的“自然法靈魂”與中國“天理”之間的對應(yīng)關(guān)系，陳先生在1955年的《天理·國法·人情》論文中曾指出“法學(xué)家所說的正義法、自然法、社會法就是中國人所說的天理”，西方的“自然法”就是中國的“天理”。這樣，中國法律的“源起于天意而有自然法的精神”，復(fù)由“因有自然法的靈魂，早就重視天理”，“天意”之作為“上天的意旨”，經(jīng)由“自然法”而落在“天理”之上。

陳先生認(rèn)為，世界上的法律及法學(xué)先后經(jīng)過神權(quán)法說、自然法說、分析法學(xué)派、社會法學(xué)派及與之相應(yīng)的法律；在中國，最早也是神權(quán)法，之后是“有抽象的天意政治的自然法”，再后是“儼然分析法學(xué)派”的法家學(xué)說，與西方類似。但不同的是，中國的自然法觀念發(fā)生特早，又在法家失敗后仍然支配中國法系的法律，未即告衰。這是因?yàn)槌橄蟮摹疤煲狻庇^念或“天道”觀念不是“有意識的人格神”，而是“哲學(xué)上的自然論”，《易經(jīng)》中的“天”，就是陰陽變化之自然規(guī)律，它由圣人體味，“為‘人定法’的所本”；就像《詩經(jīng)》所說：“永言思孝，孝思維則”，大家皆說孝，孝就成為了永久法則，并非什么人能夠單獨(dú)創(chuàng)造出自然法來。更兼“天聽自我民聽，天視自我民視，天明畏自我民明畏”，“天意”也即“民意”；而“民意即天意遂成為千古不移之論”，這使得“我國過去的自然法觀念，已經(jīng)含有社會法的意念在內(nèi)”。

在中國，促成這一切的是儒家。儒家“于法系中輸入自然法的觀念，并以天人合一為說”；但其他各家也有此種自然法觀念。陳先生指出，不消說，老子的“人法地，地法天，天法道，道法自然”中有自然法；墨子的“尚同”“兼愛”“非攻”等理論，“仍然是自然法的性質(zhì)”；法家的管子，也“不否認(rèn)自然法的為用”。

二則，更深一層的是，陳先生謂“天理與人情也是與禮有關(guān)的事情”[9]，指出了“天理”“人情”與“禮”的相關(guān)性。中國法的特征于此可以得到更充分的揭示。

陳先生說：儒、道、墨、法皆有自然法觀念，“惟其如此，儒家所主張的禮刑合一，所稱許的明刑弼教，才能實(shí)現(xiàn)出來。因?yàn)槎Y教都是宗承自然法而存在的”[9]。

為何中國會“情理法”并重？陳先生在論述“中國固有法系的特征”時(shí)，從“文化”角度予以了解釋。他說：中國固有文化無庸否認(rèn)為農(nóng)業(yè)社會的文化。然無論為某一社會的文化，總是本于中華民族精神而表現(xiàn)的文化。它雖然在文明上莫離乎農(nóng)業(yè)社會的基礎(chǔ)，然在文化的本身上卻始終把握著人文主義、民本思想而不曾放松一點(diǎn)。因而在中國法系的本質(zhì)上雖有“國法”，而仍同時(shí)重視“天理”、重視“人情”，表現(xiàn)出來多少特征。[9]

正是與神（宗教）相對的人文主義，造就了“重視人情”的一面；正是看重民心向背的民本思想，造成了“重視天意、天理”而本質(zhì)是重視民意的中國法系特征，“國法”之外，仍然同時(shí)重視“天理”、重視“人情”。中國法律文化的這一最突出之處，自成體系，“乃有其靈魂，乃有其使命”[3]。

（二）“情、理、法”是“綜合法學(xué)的要點(diǎn)”（1936年、1959年、1966年）

1936年，陳顧遠(yuǎn)先生在《中華法系雜志》第一卷第三號發(fā)表《儒家法學(xué)與中國固有法系之關(guān)系》，創(chuàng)立了“儒家法學(xué)”概念，詳論了“儒家法學(xué)”的內(nèi)容、經(jīng)過及相應(yīng)批評。[10]約在1959年，陳先生又撰寫了《儒家法學(xué)的價(jià)值論》一文，在前述“儒家法學(xué)”概念基礎(chǔ)上，更創(chuàng)“綜合法學(xué)”之說。

從法學(xué)的基本認(rèn)識來看，儒家是世界最早的自然法學(xué)派。一部《易經(jīng)》全是自然法的道理。且又嚴(yán)夷夏之辨，重視民族的興替，并宗承先王憲則，萬變不離其宗，多少還有歷史法學(xué)派的精神；而人與人之間互負(fù)道德上、法律上的義務(wù)，抑強(qiáng)扶弱為其本色，使民意成為天意，自然法的根源存于民心，又可說具有社會法學(xué)派的旨趣。同時(shí)，潛心解律工作，復(fù)在注釋法學(xué)派中占了一席。因而儒家法學(xué)的本質(zhì)既非純粹的經(jīng)驗(yàn)法學(xué)，也不是純粹的理論法學(xué)，實(shí)具有綜合法學(xué)的特質(zhì)，而為中外古今法學(xué)界的一顆巨星。[11]

這個(gè)評價(jià)特高。這樣，儒家法學(xué)除了基本屬于“自然法學(xué)派”之外，又兼有“歷史法學(xué)派的精神”“社會法學(xué)派的旨趣”“注釋法學(xué)派復(fù)占一席”，以一兼四，這可以理解為“綜合”的第一義。儒家法學(xué)在“本質(zhì)”上兼具“經(jīng)驗(yàn)法學(xué)”與“理論法學(xué)”兩者，其中“經(jīng)驗(yàn)法學(xué)”來自其“潛心解律”注釋法學(xué)的一面，漢以來的律學(xué)家是也；“理論法學(xué)”部分則出自自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會法學(xué)派的所有特征，此“經(jīng)驗(yàn)”與“理論”之“綜合”的第二義。因之，“儒家法學(xué)”實(shí)際“具有綜合法學(xué)的特質(zhì)”，終于在“中外古今法學(xué)界”成為“一顆巨星”。

這樣的提法前所未有。以“綜合法學(xué)”的第一義而言，1952年時(shí)，陳先生不過說“我國過去的自然法觀念，已經(jīng)含有社會法的意念在內(nèi)”；至1959年，他復(fù)大加發(fā)揮，在“綜合”諸家方面下功夫，更擴(kuò)大至歷史法學(xué)派、注釋法學(xué)派那里。

這樣的“綜合法學(xué)”，自然有其重心、有其原理。陳先生謂：說到綜合法學(xué)方面，也就是每個(gè)國人心目中“情、理、法”三事并舉的道理。這是法學(xué)的全貌而非限于一隅，偏而不備。

則“綜合法學(xué)”又走到了“情、理、法”三者的綜合，體現(xiàn)在“法律”“法學(xué)”不僅是“法”，還有“情、理”；有了“情、理”，“法”的含義才“全”才“備”，否則就是“偏”“不備”。這是“綜合法學(xué)”的第三義。

相對于1955年的《天理·國法·人情》，1959年的文章，陳先生對“情理法”闡釋上有變化，重心有所不同。

首先，看“情”。“情”就是“人情”，非“情面”之“情”，乃“情理”之“情”。一切善良風(fēng)俗及人類常情都是“情”的表現(xiàn)。儒家的“致中和”“擇中庸”，就是從“情”字上著眼。所以，酷吏矯情立異、刀筆吏忘情弄法，便不為儒家所喜。

陳先生特別將“情面”的理解排除在“人情”的含義之外（有時(shí)人們指責(zé)“情理法”不適于用的理由之一），并將“人情”含義定義為“情理”，直接認(rèn)定“一切善良風(fēng)俗及人類常情都是‘情’的表現(xiàn)”，這比1955年的見解稍進(jìn)一層，也更明確。之后，再強(qiáng)調(diào)“情”須得“中”致“和”，因?yàn)椤扒椤北緛砭秃腥祟惽楦械囊幻?，不能無節(jié)制，這也正是儒家的一貫立場。

其次，看“理”?！袄怼本褪恰疤炖怼?，就是自然而然的條理法或正義法，乃人為法的靈魂所在。制法既不可違反，用法更不應(yīng)漠視。儒家的“尊天命”“順民心”就是從“理”字上著眼。所以，暴政下的嚴(yán)刑峻法，傷天害理，有如古代的肉刑，隋明兩代的廷杖，以及明代錦衣衛(wèi)、東廠、西廠法外的刑罰也都為儒家所不齒。

陳先生重申“理”就是“正義法”，強(qiáng)調(diào)它是“人為法的靈魂”，且是立法、司法都必須遵循的。他尤其指出嚴(yán)刑峻法、法外刑罰為儒家所訾評，就在于它們是違反“天理”的。而儒家歷來“尊天命”“順民心”都是在“天命-天理”“天意-民意”上下功夫的。

最后，看“法”。法就是國法，是制定法。在儒家看來，必須德之而弗從，化之而弗變，德禮之所不格，于是乎用刑矣。可知“情”與“理”是正本清源的事情，儒家歸之于禮，因而有“禮者禁于將然之前”的話；法在過去僅以刑為其對象，乃逼使其從善，只是一種治標(biāo)的手段，所以有“法者禁于已然之后”的話。

陳先生重申法就是制定法，是實(shí)在法。與“情、理”相較，陳先生說“法是治標(biāo)的”，而“情與理是正本清源的事情”，是治本的；“情、理”都被“儒家歸之于禮”，與“法”相對，因此才有“禮者禁于將然之前，法者禁于已然之后”的說法。在這里，通過“情與理是正本清源的事情，儒家歸之于禮”，陳先生重申了1952年“天理與人情也是與禮有關(guān)的事情”的說法。這一思考是有價(jià)值的?！扒?、理、法”之間的關(guān)系，是否真的可能存在一種禮、法之間的觀念與制度的矛盾沖突乃至協(xié)調(diào)一致的演化過程，很值得今日的我們仔細(xì)探究一番。

在該文的后部，陳先生再次強(qiáng)調(diào)法律與道德的“同質(zhì)異態(tài)”關(guān)系：“法律是道德的甲胄，道德是法律的寶藏，談法學(xué)也就絕對不能離開道德，離開了道德的法律便是自己為王，而與人生脫節(jié)了”。接著，他舉例說：即以現(xiàn)今法學(xué)的對象而觀，正規(guī)條文見之于“法”，具有法的效力不用說了；習(xí)慣出之于“情”，在一定情形下，依然承認(rèn)其法的效力；而法理當(dāng)然是“理”，民事上固然要在法無明文、且無習(xí)慣時(shí)，依據(jù)法理為斷。就是在刑事上論罪科刑仍然有一個(gè)理，“刑法”第57條等規(guī)定，就是這個(gè)“理”字的實(shí)際運(yùn)用。所以“情、理、法”雖是一句通俗的話，實(shí)在是綜合法學(xué)的要點(diǎn)所在，儒家法學(xué)早已注意到了。

要而言之，“法條”是法，來自于“情”的習(xí)慣有時(shí)也是法，民事上無法條無習(xí)慣時(shí)的“法理”、刑事上“刑罰之酌科及加減”必須考慮的犯罪動機(jī)、目的、犯罪手段等規(guī)定，也是堅(jiān)持論罪科刑時(shí)有“理”在起作用。⑦總之，“情、理、法”綜合為用，“是綜合法學(xué)的要點(diǎn)”，這就是陳先生的結(jié)論。

至1966年，陳先生又作《中華法系之回顧及其前瞻》，在“綜合法學(xué)”的解說上有新補(bǔ)充，尤其對作為“綜合法學(xué)要點(diǎn)”的“情理法”的解說上。陳先生說：國人每以天理、國法、人情并舉，殊難謂為不當(dāng)。目光狹小之法家僅知國法為法律，不知天理、人情之同屬法之范疇，既對中華法系之認(rèn)識有其差錯(cuò)，且對現(xiàn)代學(xué)者以制定法、條理法、習(xí)慣法并列之見解有所不合。從而論中華法系之全貌，可指為現(xiàn)代所稱綜合法學(xué)或基礎(chǔ)法學(xué)之先聲，愚向主張之儒家法學(xué)，實(shí)不啻為對過去中華法系寫照也。

其在對“綜合法學(xué)”的說明上增加了“基礎(chǔ)法學(xué)”一項(xiàng)；同時(shí)，批評法家聲張的仍是“天理、人情之同屬法之范疇”，也即1955年提出的“國法是法，天理人情也是法”的道理，仍主張從“全貌”上理解中華法系，而“儒家法學(xué)”正好在此點(diǎn)上能夠代表中華法系。不過，在“情理法”的文化基礎(chǔ)、思想觀念之間的關(guān)系等問題上，陳先生的觀點(diǎn)先后有變化。

1952年，在《中國固有法系與中國文化》一文中，陳先生謂：“在文化的本身上卻始終把握著人文主義、民本思想而不曾放松一點(diǎn)。因而在中國法系的本質(zhì)上雖有‘國法’，而仍同時(shí)重視‘天理’，重視‘人情’，表現(xiàn)出來多少特征”[9]。似乎文化上的“人文主義、民本思想”是“因”，“雖有‘國法’而仍同時(shí)重視‘天理’‘人情’”是“果”。1964年的《中國法制史概要》仍重復(fù)這一說法，[3]但到1966年，情況有了變化。

1966年，在《中華法系之回顧及其前瞻》中，陳先生首先陳述了其結(jié)論，復(fù)通過“設(shè)問”后的即答，詳細(xì)解說“天理”與“民本思想”、“人情”與“社會安全”之間的因果相生關(guān)系及法律表現(xiàn)：在整個(gè)的法律進(jìn)程上，因天理而具有民本思想，因人情而重視社會安全，并由國法以底其成，而仁恕之道，刑官之責(zé)任焉。

陳先生首先設(shè)問：“何以言‘因天理而具有民本思想’”？回答是：“天理”“非憑空而有”，“非個(gè)人獨(dú)創(chuàng)”，“天聽”“天視”“天明畏”不過是“民聽”“民視”“民明威”，“民之所欲，天必從之”，其中的關(guān)鍵是：“天理”既出于“民意”，“民本思想”遂表現(xiàn)于整個(gè)的法律觀念之上。

首先是君主問題。對壞君主有“暴君放伐論”，湯、武革命，反夏桀、伐商紂，順乎天而應(yīng)乎人；對君主的“明主”“暴君”之分別，是人們確定對其是棄是取的標(biāo)準(zhǔn)。其次是官吏。“官”的本義是“管”、“吏”的本義是“理”，因而“管理眾人之事，皆須以民為本，乃符天意”。反映到法律規(guī)范中，“國法上對于官吏之犯罪特嚴(yán)其刑，尤以贓罪為甚，蓋防其擾害民而悖天理也”。此外，“禁止長官援用私人，禁止官吏租住民房，禁止為現(xiàn)任官立碑”，這也是為“防止（其）與私親刁民勾結(jié)，而影響以民為本之管理職務(wù)”的緣故。伐暴君、懲貪官、治惡吏，為民、保民而護(hù)佑“天理”，一系列法律觀念與舉措，皆圍繞此展開。

陳先生接著設(shè)問：“何以言‘因人情而重視社會安全’”？事情可能出在“人情”身上。1955年，陳先生論述說：習(xí)慣“倘得人情之正”，便“能蔚為風(fēng)尚”，“風(fēng)行而無阻”；若是“經(jīng)過天理陶冶的人情，得情理之正”，是為“世之所重視”的“與天理無違的情理”，一般將這種“人情的理，特稱之為情理”。然而，問題也正在這里。

陳先生說，人情之正雖歸天理，但人情之態(tài)則亦繁難。“人情之正”是“經(jīng)過天理陶冶的人情”，是“與天理無違的情理”，可以“歸天理”；但“人情之態(tài)”是未經(jīng)“天理陶冶”，且未得“中和”的“人情”，不能叫作“情理”，只是本然的“人情”，需要禮、法的規(guī)范和制約。陳先生舉“五倫”為例，君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友，互相之間“各負(fù)義務(wù)”，禮要求其自律，“禮之為用重在律己”，凡“不能自律而克己者，仍須以法律齊之”。在這方面，有幾種法律就是因“人情之態(tài)”之“繁難”而生的。

一是“抑強(qiáng)扶弱之法律”。例如，“田制方面之禁止強(qiáng)梁兼并，商業(yè)方面之限制私人資本集中，有若限田、均田、班田等制及管榷政策，對外貿(mào)易國營等事皆為法令所本是也”。雖然歷代不盡一致，大體則同。這種“維持社會安全之道”就是不允許以強(qiáng)凌弱、以眾暴寡，防止弱肉強(qiáng)食。1968年，陳先生在《從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予以重新評價(jià)》一文中指出以“出之于養(yǎng)化之道”為宗旨的“保育政策系以抑強(qiáng)扶弱為其立法之主要目的”，保育立法也以抑強(qiáng)與扶弱為目的。保育立法之范圍較廣大者，莫過于社會安全之保障?！短坡伞芬娀鹌穑瑧?yīng)告不告，應(yīng)救不救，《清律》“同行知有謀害”不即阻擋救護(hù)，皆系保障社會安全起見。余如抑強(qiáng)而求其平，對犯罪人、官吏、強(qiáng)梁進(jìn)行抑制；扶弱而見其公，保護(hù)女子、貧民、囚徒等，莫不如此。

二是刑事政策上。“刑獄既不以報(bào)復(fù)為目的，而以明刑弼教為旨趣”，這樣“使受刑人一變而為社會之健全份子，互保安全”。

三是刑法上的救助義務(wù)，也是鑒于“人情”的“自安”而施加給“不作為者”的義務(wù)。比如，唐、明、清律對于鄉(xiāng)里遇盜或殺人，告而不救助者；或追捕罪人，力不能制，向道旁行人求援，有力而不助者；還有，對于知曉謀反大逆而不告發(fā)者，都分別治罪，“亦所以為達(dá)社會安全之目的而然”。而且，陳先生認(rèn)為，這種規(guī)定是“與民本思想互相貫通”的。

陳先生接著設(shè)問：“何以言‘國法中含有仁恕之道及法官之責(zé)’？”他沒有再談“因果”，主要揭示的是法律中體現(xiàn)“仁恕之道”的數(shù)端。

一是以寬恕為主之制。包括刑事責(zé)任上的“三赦”：一赦曰幼弱、再赦曰老髦、三赦曰蠢愚；犯罪情節(jié)上的“三宥”：一宥曰不識、再宥曰遺忘、三宥曰過失。中國歷代對此均有減免之例。另外，嚴(yán)與寬皆有之制，比如“嚴(yán)于十惡”而“輕于八議”，雖然“寬嚴(yán)之間縱不符于現(xiàn)代精神”，但也有可采納之處。

二是“充分表現(xiàn)仁恕之道”的“自首、自覺舉之制”。這種“本于誅心主義”的制度設(shè)計(jì)，本來是落實(shí)“民本思想（因天理而具有）”“社會安全（因人情而重視）”，并“由國法以底其成”的，所以其實(shí)現(xiàn)就特別“責(zé)難”法官動機(jī)與行為節(jié)點(diǎn)：“刑官責(zé)在執(zhí)法，貴于公正無私，故斷罪失察已行決者，即不許自覺舉而求免罪”。就是說，“自覺舉”方面，寬于常人而嚴(yán)于刑官。至于刑官“故意出入人罪”時(shí)，要“以故所出入之罪抵之”，“過失出入人罪”時(shí)，應(yīng)“減其所出入之罪抵之”，則又嚴(yán)于“故”而寬于“失”。這又是中國儒家恕道在司法方面的重要表現(xiàn)。依陳先生的認(rèn)識，司法上的“故入人罪”最重，也該遭報(bào)，“是故‘滅門令尹’終必招令尹滅門之禍，‘入甕酷吏’終亦有請君入甕之報(bào)，非皆可逍遙法外而枉法弄法焉”。1968年，在《從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予以重新評價(jià)》一文中，陳先生一方面指出，對于罪刑之矜恤，出之于仁道者，為三縱、三宥之制；八議“其內(nèi)容雖不皆合于理，而如議賢、議能、議勤、議親之表現(xiàn)，亦可謂出于仁道之用心、而以寬仁厚德為尚，有其矜恤之道在焉”；另一方面指出，對于罪刑之矜恤出于恕道，則有自首及自覺舉之制。自首“既已知悔而正其心矣，即不必再為刑教之事焉”。自首、自覺舉設(shè)制之理由皆系出于恕道之施。

此外，值得注意的是，陳先生1959年講“儒家法學(xué)是中國固有法系的靈魂，是今后中國本位新法系的生命，是吾人所倡綜合法學(xué)的前驅(qū)”。在當(dāng)時(shí)，他還憧憬“中國本位新法系”的前景，所以主張“在全部法學(xué)方面也是應(yīng)以儒家為尊”的。至1966年，講到抗戰(zhàn)前夕居正、洪蘭友兩先生提倡“恢復(fù)中國本位新法系”一事，⑧陳先生說：至今法系觀念已改變，歐美法律體系已占統(tǒng)治地位，“欲恢復(fù)固有法系之全盛地位殊不可能”，“能否斷然建立中國本位新法系尤有困難”。所以，他“對于中華法系之前瞻”，指出“不必斤斤于固有法系之復(fù)活再生”。至1968年，陳先生在《從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予以重新評價(jià)》一文中論及此事，更以“關(guān)于建立中國本位新法系之商榷者”為題，直指“建立中國本位新法系”之“不能為”及“不應(yīng)為”，[12]道理略同。這也是陳先生講論“儒家法學(xué)”“綜合法學(xué)”“中國法系”時(shí)的重要變化之一。

總之，1968年《從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予以重新評價(jià)》一文，陳先生歸納說：中國傳統(tǒng)文化在其創(chuàng)始及形成上系以農(nóng)業(yè)社會為背景，此固無可諱言者。然其基本精神始終把握人文主義、理性主義及民本思想、集團(tuán)思想，絕不放松一步。故其所孕育之固有法系，而表現(xiàn)于法制方面之特征，即對天理、國法、人情并重，凝為一體矣。[12]

中華法系的“法制特征”為“天理、國法、人情并重”；其母體，即文化的“基本精神”，是由“人文主義、理性主義及民本思想、集團(tuán)思想”等孕育而成。

范忠信總結(jié)說：儒家法學(xué)“是關(guān)注法律與人生、法律與自然、法律與社會等根本關(guān)系原理及規(guī)律問題的法學(xué)，有些像古代西方的自然法學(xué)理論，因此先生稱儒家為‘世界最古的自然法學(xué)派’?！盵13]“在先生看來，孔孟才是中國司法界的真正祖師，儒家學(xué)說才是中國法學(xué)的真正源頭。儒家是全面的法學(xué)，法家只是片面的法學(xué)。”[13]在這樣的意義上，陳先生的“情理法”觀，解決著廣義上的法源問題、中國法律的核心價(jià)值問題等。

（附記：感謝范忠信教授對該書內(nèi)容的檢索上所提供的方便，節(jié)省了筆者大量時(shí)間和精力，特此致謝。）

注釋：

①陳顧遠(yuǎn)（1896-1981年），字晴皋，陜西省三原縣人。北京大學(xué)法科畢業(yè)。辛亥革命期間，與于右任等組織“警鐘社”進(jìn)行革命宣傳，后加入同盟會、中國國民黨；先后任審計(jì)院機(jī)要秘書、中央民運(yùn)會特種委員、立法委員、制憲國大代表等職。后隨國民黨當(dāng)局去臺灣。先后在復(fù)旦大學(xué)、臺灣大學(xué)、臺灣政治大學(xué)、中國文化大學(xué)、東吳大學(xué)等30余所學(xué)校任職。著有《中國法制史》《中國婚姻史》《中國國際法溯源》《五權(quán)憲法論》《政治學(xué)》《中國政治思想史緒論》《中國法制史概要》《中國文化與中國法系》等，在中國法律史學(xué)界享有盛譽(yù)。

②這是冷戰(zhàn)時(shí)期，北大西洋公約組織陣營針對華沙條約組織陣營的語言，這當(dāng)然是意識形態(tài)偏見。另有對“五四”“文革”“階級法”等的訾評，在兩岸隔閡的當(dāng)時(shí)，這樣的提法自屬正常。尤其對“文革”“階級法”等，我們自己在今天也有不同于當(dāng)時(shí)的、新的評價(jià)。這些問題，讀者自鑒，就無須詳論了。這里仍依其原文照錄。

③《史記·商君列傳》載太史公曰：“商（鞅）君，其天資刻薄人也。跡其欲干孝公以帝王術(shù)，挾持浮說，非其質(zhì)矣。且所因由嬖臣，及得用，刑公子虔，欺魏將卬，不師趙良之言，亦足發(fā)明商君之少恩矣。余嘗讀商君《開塞》《耕戰(zhàn)》書，與其人行事相類。卒受惡名于秦，有以也夫！”《史記·秦始皇本紀(jì)》載尉繚曰：“秦王為人，蜂準(zhǔn)，長目，摯鳥膺，豺聲，少恩而虎狼心，居約易出人下，得志亦輕食人。我布衣，然見我常身自下我。誠使秦王得志于天下，天下皆為虜矣。不可與久游。”

④陳顧遠(yuǎn)先生自云：“民（國）十二（年）畢業(yè)后組團(tuán)赴廣州晉謁國父孫中山先生，親聆其講授三民主義及五權(quán)憲法，深知中國固有文化并不因五四運(yùn)動前后之新文化運(yùn)動而即全部變?yōu)榻┦?，仍與西洋文化有其互相參照者在，尤以法制方面為甚。余畢生決心為中國法制史之深入研究，實(shí)植因于此耳。”對中國固有文化與西洋文化進(jìn)行“法制方面”的“互相參照”，正是陳先生努力所在。

⑤《尚書·大禹謨》：“與其殺不辜，寧失不經(jīng)，好生之德，洽于民心?！彼螐堓d《西銘》：“民吾同胞，物吾與也。”

⑥參見霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)》，《法制與社會發(fā)展》，2001年第3期，第14-15頁。

⑦我國臺灣地區(qū)“刑法”第一編總則第八章“刑之酌科及加減”，包括第57至第73條。第57條規(guī)定：“科刑時(shí)應(yīng)以行為人之責(zé)任為基礎(chǔ)，并審酌一切情狀，尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)，為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)：一、犯罪之動機(jī)、目的。二、犯罪時(shí)所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關(guān)系。八、犯罪行為人違反義務(wù)之程度。九、犯罪所生之危險(xiǎn)或損害。十、犯罪后之態(tài)度?！钡诰耪戮徯蹋ㄗ缘?4至第76條），第十章假釋（自第77至第79-1條），也當(dāng)在陳顧遠(yuǎn)先生論證“刑事上論罪科刑仍然有一個(gè)理”的列舉范圍內(nèi)。

⑧據(jù)陳顧遠(yuǎn)在《研究中國法制史之耕耘與收獲概述》一文云：“抗戰(zhàn)前夕居正、洪蘭友兩先生為恢復(fù)中國本位新法系之提倡，余認(rèn)為縱欲達(dá)此目的，必須對中國固有法系有其認(rèn)識，決定在《中華法學(xué)雜志》撰寫論文十篇（每月一篇）為入門之介紹。已寫成《天道觀念與中國固有法系之關(guān)系》《儒家思想與中國固有法系之關(guān)系》《家族制度與中國固有法系之關(guān)系》三篇，發(fā)刊后抗戰(zhàn)軍興，遂告終止?！笨梢婈愊壬鸀榇耸碌闹匾憫?yīng)者。見《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，范忠信編，北京：中國政治大學(xué)出版社，2006年，第553頁。

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[2]張文顯.西方法學(xué)流派的形成及其劃分標(biāo)準(zhǔn)[M].張文顯法學(xué)文選//西方法哲學(xué)（卷四）.北京：法律出版社，2011：6.

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[9]陳顧遠(yuǎn).中國固有法系與中國文化[C]//范忠信等編校.中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：19、24、19、381、19、25、25、25.

[10]陳顧遠(yuǎn).儒家法學(xué)與中國固有法系之關(guān)系[C]//范忠信等編校.中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：165-182.

[11]陳顧遠(yuǎn).儒家法學(xué)的價(jià)值論[C]//范忠信等編校.中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：400.

[12]陳顧遠(yuǎn).從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予以重新評價(jià)[C]//范忠信等編校.中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：155-156、106、107.

[13]陳顧遠(yuǎn).代序[C]//范忠信等編校.中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：7、8.

*基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“秦漢至唐律令立法語言分類整理、譜系建構(gòu)與數(shù)據(jù)庫建設(shè)”（21amp;ZD197）的階段性研究成果。

收稿日期：2024-05-29

作者簡介：霍存福，法學(xué)博士，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院教授、遼寧工程技術(shù)大學(xué)兼職教授，研究方向：法律史、法律文化。