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        淺談公共秩序保留制度在我國的適用

        2010-04-12 15:47:54陳芳芳
        時代農(nóng)機 2010年5期
        關(guān)鍵詞:外國法國際慣例公共秩序

        陳芳芳

        (武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

        1 公共秩序保留制度的涵義

        公共秩序保留制度指法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國實體法作為涉外民事法律關(guān)系的準據(jù)法或法院被被申請承認與執(zhí)行外國法院作出的判決時,或提供司法協(xié)助時,如果外國法的適用或?qū)ν鈬ㄔ号袥Q的承認執(zhí)行、司法協(xié)助的提供會危害本國的公共秩序,則拒絕或排除的保留制度。

        各國對“公共秩序”的稱謂有所不同。英美法中的公共秩序為公共政策(public policy),法國、日本學者則稱之為“公共秩序和善良風俗”,在我國則統(tǒng)一稱為“公共秩序”。而對其具體內(nèi)涵的規(guī)定各國也有差別。法國的表述為“有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律”,德國的表述為“善良風俗或德國法之目的”。[1]我國的表述為“社會公共利益”。

        公共秩序保留制度是一項排除外國法適用的制度。一方面,適用外國法會對本國的公共秩序造成破壞時,該制度就有著“安全閥”的功能,在排除外國法適用中起消極作用;另一方面,本國法中也可能明確規(guī)定不適用外國法的情況,則此時公共秩序保留制度在排除外國法適用中起的是消極作用。

        2 公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢

        雖然公共秩序在排除外國法適用,保護本國利益方面有重大作用,但近年來國際上卻有限制公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢。

        這種趨勢是由制度本身缺陷和國際形勢決定的。一方面,“公共秩序”本身是個抽象概念,其具體內(nèi)涵隨著各國國情的變化而改變,法律中不可能對其定義作細致解釋,這便無形中增加了法院的自由裁量權(quán)。法院則有理由隨意排斥外國法的適用,一味追求維護本國公民和法人的利益。這顯然不利于國家間正常的民事交往。另一方面,全球化背景下各國交往越發(fā)深入和頻繁,各國需要的更多是相互承認和認可,以利于國際合作的順利展開。而對外國法的任意排斥適用則與這一趨勢相悖。

        2.1 由“主觀說”到“客觀說”的轉(zhuǎn)變

        對公共秩序保留的適用標準有“主觀說”和“客觀說”之分。前者指外國法本身與法院國法相悖時則排除外國法適用;后者指只有當適用外國法產(chǎn)生的結(jié)果與法院國法的公共秩序相悖時才排出外國法的適用?!翱陀^說”又分為“聯(lián)系說”和“結(jié)果說”。當今對公共秩序保留的適用標準采“客觀說”已是國際共識,這對于限制法院任意排出外國法的適用有重要意義。

        2.2 嚴格區(qū)分國內(nèi)法上的公共秩序和國際司法上的公共秩序

        國內(nèi)法意義上的公共秩序主要站在國內(nèi)法的角度,著眼于國內(nèi)社會。很多在國內(nèi)法中需要恪守的法則在國際社會則不一定需要執(zhí)行。例如,在涉外婚姻中,本國公民在國外與他國公民結(jié)婚,或外國人之間在外國結(jié)婚,本國法關(guān)于婚齡的規(guī)定就不一定必須排除婚姻舉行地法或當事人住所地法的有關(guān)規(guī)定,因為該強行法只屬于國內(nèi)民法的公共秩序。[2]

        3 公共秩序保留制度在我國的適用概況

        3.1 立法現(xiàn)狀

        我國最早規(guī)定公共秩序保留制度的是1950年的《關(guān)于國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》,中央人民政府法制委員會在該《意見》中指出,適用當事人本國婚姻法必須以無損我國的公共秩序,即無損我國的公共利益,也不違背我國目前的基本政策為限度。

        1986年頒布的《民法通則》150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定,適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這是我國第一次全面地規(guī)定公共秩序保留制度。此外,對公共秩序保留制度的規(guī)定還可見于其他法律中,例如《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國民用航空法》都規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”而我國《民事訴訟法》第268條也規(guī)定,凡我國人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國判決、裁定,經(jīng)審查后認為違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的,不予承認和執(zhí)行。

        在長期的司法實踐中,我國逐漸確立了援用公共秩序保留制度排除外國法適用的標準:①如果適用外國法違反我國憲法的基本精神,違反四項基本原則,有損于國家統(tǒng)一和民族團結(jié),就應(yīng)排除。②如果適用外國法有損于我國主權(quán)和安全,就應(yīng)排除。③如果適用外國飯違反有關(guān)部門法的基本準則,就應(yīng)排除。④如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔的義務(wù),或違反國際法上公認的公平正義原則,應(yīng)予排除。⑤如果某一外國法院原則,對同我國有關(guān)的案件,無理拒絕承認我國法的效力,則根據(jù)對等原則,我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。[3]

        3.2 評析及建議

        具體分析公共秩序保留制度在我國的適用,可以得知:

        (1)我國在公共秩序保留制度的適用標準上采“客觀說”。在司法實踐中,我國也逐漸從“主觀說”、轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^說”,這是符合國際趨勢的。

        (2)我國把國際慣例也納入可以排斥適用的范圍,這是我國特有的制度,但也是受很多學者詬病的制度。雖然任意性的國際慣例不一定具有法律約束力,但經(jīng)當事人選擇后,對當事人就有了法律約束力和強制力。4國際慣例畢竟不同于一國的內(nèi)國法,而是在各國交往中逐漸形成的理應(yīng)對各國有約束力的規(guī)范。國際慣例本身的性質(zhì)決定了其不應(yīng)成為適應(yīng)公共秩序保留制度而排除的內(nèi)容。

        (3)我國未規(guī)定排斥適用外國法后應(yīng)該適用的法律。目前國際主流是排除適用外國法后不一定直接適用本國法。但由于公共秩序的靈活性,不宜固定排除后的適用方法,法院應(yīng)該根據(jù)具體案件作出合適的選擇。

        4 結(jié)語

        隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,我國涉外民事法律沖突日益增多,公共秩序保留作為國際私法的一項重要法律制度,在排除外國法適用方面起著不可或缺的作用。我國應(yīng)該不斷完善公共秩序保留制度的立法,維護國家的公共利益,并促進國際民商事關(guān)系的良性發(fā)展。

        [1]胡振杰,李雙元.從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用[J].政法論壇(中國政法大學學報),1992,(5).

        [2]韓德培.國際私法[M].北京:高等教育出版社,北京大學出版社,2007.

        [3]韓德培.國際私法[M].北京:高等教育出版社,北京大學出版社,2007.

        [4]江龍兵.淺析公共秩序保留制度[J].法制與社會,2008,(11).

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