陳芳芳

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

1 公共秩序保留制度的涵義

公共秩序保留制度指法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國實體法作為涉外民事法律關(guān)系的準據(jù)法或法院被被申請承認與執(zhí)行外國法院作出的判決時，或提供司法協(xié)助時，如果外國法的適用或?qū)ν鈬ㄔ号袥Q的承認執(zhí)行、司法協(xié)助的提供會危害本國的公共秩序，則拒絕或排除的保留制度。

各國對“公共秩序”的稱謂有所不同。英美法中的公共秩序為公共政策（public policy），法國、日本學者則稱之為“公共秩序和善良風俗”，在我國則統(tǒng)一稱為“公共秩序”。而對其具體內(nèi)涵的規(guī)定各國也有差別。法國的表述為“有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律”，德國的表述為“善良風俗或德國法之目的”。[1]我國的表述為“社會公共利益”。

公共秩序保留制度是一項排除外國法適用的制度。一方面，適用外國法會對本國的公共秩序造成破壞時，該制度就有著“安全閥”的功能，在排除外國法適用中起消極作用；另一方面，本國法中也可能明確規(guī)定不適用外國法的情況，則此時公共秩序保留制度在排除外國法適用中起的是消極作用。

2 公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢

雖然公共秩序在排除外國法適用，保護本國利益方面有重大作用，但近年來國際上卻有限制公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢。

這種趨勢是由制度本身缺陷和國際形勢決定的。一方面，“公共秩序”本身是個抽象概念，其具體內(nèi)涵隨著各國國情的變化而改變，法律中不可能對其定義作細致解釋，這便無形中增加了法院的自由裁量權(quán)。法院則有理由隨意排斥外國法的適用，一味追求維護本國公民和法人的利益。這顯然不利于國家間正常的民事交往。另一方面，全球化背景下各國交往越發(fā)深入和頻繁，各國需要的更多是相互承認和認可，以利于國際合作的順利展開。而對外國法的任意排斥適用則與這一趨勢相悖。

2.1 由“主觀說”到“客觀說”的轉(zhuǎn)變

對公共秩序保留的適用標準有“主觀說”和“客觀說”之分。前者指外國法本身與法院國法相悖時則排除外國法適用；后者指只有當適用外國法產(chǎn)生的結(jié)果與法院國法的公共秩序相悖時才排出外國法的適用?！翱陀^說”又分為“聯(lián)系說”和“結(jié)果說”。當今對公共秩序保留的適用標準采“客觀說”已是國際共識，這對于限制法院任意排出外國法的適用有重要意義。

2.2 嚴格區(qū)分國內(nèi)法上的公共秩序和國際司法上的公共秩序

國內(nèi)法意義上的公共秩序主要站在國內(nèi)法的角度，著眼于國內(nèi)社會。很多在國內(nèi)法中需要恪守的法則在國際社會則不一定需要執(zhí)行。例如，在涉外婚姻中，本國公民在國外與他國公民結(jié)婚，或外國人之間在外國結(jié)婚，本國法關(guān)于婚齡的規(guī)定就不一定必須排除婚姻舉行地法或當事人住所地法的有關(guān)規(guī)定，因為該強行法只屬于國內(nèi)民法的公共秩序。[2]

3 公共秩序保留制度在我國的適用概況

3.1 立法現(xiàn)狀

我國最早規(guī)定公共秩序保留制度的是1950年的《關(guān)于國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》，中央人民政府法制委員會在該《意見》中指出，適用當事人本國婚姻法必須以無損我國的公共秩序，即無損我國的公共利益，也不違背我國目前的基本政策為限度。

1986年頒布的《民法通則》150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這是我國第一次全面地規(guī)定公共秩序保留制度。此外，對公共秩序保留制度的規(guī)定還可見于其他法律中，例如《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國民用航空法》都規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”而我國《民事訴訟法》第268條也規(guī)定，凡我國人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國判決、裁定，經(jīng)審查后認為違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。

在長期的司法實踐中，我國逐漸確立了援用公共秩序保留制度排除外國法適用的標準：①如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團結(jié)，就應(yīng)排除。②如果適用外國法有損于我國主權(quán)和安全，就應(yīng)排除。③如果適用外國飯違反有關(guān)部門法的基本準則，就應(yīng)排除。④如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔的義務(wù)，或違反國際法上公認的公平正義原則，應(yīng)予排除。⑤如果某一外國法院原則，對同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據(jù)對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。[3]

3.2 評析及建議

具體分析公共秩序保留制度在我國的適用，可以得知：

（1）我國在公共秩序保留制度的適用標準上采“客觀說”。在司法實踐中，我國也逐漸從“主觀說”、轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^說”，這是符合國際趨勢的。

（2）我國把國際慣例也納入可以排斥適用的范圍，這是我國特有的制度，但也是受很多學者詬病的制度。雖然任意性的國際慣例不一定具有法律約束力，但經(jīng)當事人選擇后，對當事人就有了法律約束力和強制力。4國際慣例畢竟不同于一國的內(nèi)國法，而是在各國交往中逐漸形成的理應(yīng)對各國有約束力的規(guī)范。國際慣例本身的性質(zhì)決定了其不應(yīng)成為適應(yīng)公共秩序保留制度而排除的內(nèi)容。

（3）我國未規(guī)定排斥適用外國法后應(yīng)該適用的法律。目前國際主流是排除適用外國法后不一定直接適用本國法。但由于公共秩序的靈活性，不宜固定排除后的適用方法，法院應(yīng)該根據(jù)具體案件作出合適的選擇。

4 結(jié)語

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國涉外民事法律沖突日益增多，公共秩序保留作為國際私法的一項重要法律制度，在排除外國法適用方面起著不可或缺的作用。我國應(yīng)該不斷完善公共秩序保留制度的立法，維護國家的公共利益，并促進國際民商事關(guān)系的良性發(fā)展。

[1]胡振杰，李雙元.從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用[J].政法論壇（中國政法大學學報），1992，（5）.

[2]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

[3]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

[4]江龍兵.淺析公共秩序保留制度[J].法制與社會，2008，（11）.