□陶 然

工業(yè)革命后資本主義經(jīng)濟迅速發(fā)展，各國之間的聯(lián)系愈加緊密，全球化浪潮之下“地球村”概念強勢崛起，世界逐漸成為一個整體，但是因為各國之間存在著關(guān)于政治、經(jīng)濟、文化等方面不可調(diào)和的根本矛盾，所以各國之間的法律規(guī)定也不盡相同，甚至完全相反，這就決定了各國在某一方面作出讓步的同時，也勢必會在另一方面有所保留，就這樣，“公共秩序保留”一詞順勢而生，并隨著巴托魯斯、薩維尼等人的努力逐漸演化成為一種制度。

一、公共秩序保留制度的文化背景

(一)公共秩序保留制度的源起。公共秩序在英美普通法國家多稱之為“公共政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則多稱之為“公序良俗”，我國在法律規(guī)定中則將其表述為“社會公共利益”。因此，人們首先要明確的就是所謂“公共秩序”，它其實是一個政治概念而非法律概念，在不同的政治體制、文化背景下都有不同的含義，它關(guān)乎一國的政治構(gòu)造、道德標(biāo)準、風(fēng)俗習(xí)慣等各方各面，其內(nèi)涵難以界定，哪怕人類文明已經(jīng)發(fā)展到今天這種程度，仍然沒人能對何為公共秩序下一個明確的定義，英國學(xué)者韋斯特萊克就曾論及這一狀況。筆者可以預(yù)見，在人類真正進入大同社會之前公共秩序都不可能有一個明確的概念。

公共秩序保留制度,是指內(nèi)國法院在發(fā)生具體法律糾紛時依據(jù)本國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用某外國法,卻因適用該外國法會與內(nèi)國的公共秩序相抵觸從而排除外國法在內(nèi)國適用的一種制度。它的形成可以追溯到法則區(qū)別說產(chǎn)生時代，該時期意大利的“國際私法之父”巴托魯斯最先說明了公共秩序的存在，不過他當(dāng)時并沒有把它命名為公共秩序。面對當(dāng)時意大利各城市存在的沖突，巴托魯斯提出一個城市依據(jù)該城市的法律在適用另一個城市的法律時，對于某些不能在本城市適用的法律規(guī)則，可以不予適用，他將這些法律規(guī)則稱為“令人厭惡的法律規(guī)則”，如對子女歧視的繼承法則或婦女不能成為繼承人的法則就可以拒絕適用，這被認為是公共秩序保留問題的源起。

(二)公共秩序保留制度的形成。在明晰了公共秩序的源起之后，人們需要真正開始探索何為公共秩序保留制度以及它的正式形成，這也是本文需要解決的主要問題之一。

荷蘭學(xué)者胡伯在創(chuàng)建“國際禮讓說”時對公共秩序保留進行了詳細闡述，他在“胡伯三原則”中提出外國的法律如果已經(jīng)在外國生效，那么根據(jù)禮讓原則，只要該法律不會損害內(nèi)國利益，那么內(nèi)國就可以讓該法律在自己國家境內(nèi)保持效力。

而德國學(xué)者薩維尼則認為一國的強行法可以分為兩類，一類是為了保護個人利益的法，這種情況下可以適用外國法律；而另一類則不僅保護個人利益，還保護國家利益，即公共利益，這種情況下是要絕對否定外國法的適用的，薩維尼認為這是國際私法基本原則的一種例外。而意大利政治學(xué)家及法學(xué)家孟西尼則反對這種觀點，孟西尼提出的“孟西尼三原則”給予了薩維尼的這一理論一記重擊，他在他的理論中系統(tǒng)闡述了公共秩序保留制度應(yīng)作為國際私法基本原則的一個組成部分而非例外。此外英國學(xué)者戴西和戚系爾分別從“既得權(quán)”和“特殊政策”角度論述了公共秩序保留制度的適用條件和范圍。

瑞士學(xué)者布魯歇把公共秩序分為兩部分，即內(nèi)國公共秩序和國際公共秩序，這樣就能夠有效遏制這種被濫用的風(fēng)險。布魯歇認為應(yīng)明確實施該制度的界限，因為所謂內(nèi)國公共秩序僅在內(nèi)國有約束力，如關(guān)于結(jié)婚年齡、民事行為年齡等，而國際公共秩序則在國際上有普遍約束力，如近親結(jié)婚、重婚等，只有將公共秩序保留嚴格限定在國際公共秩序范圍內(nèi)，才能保證該制度不被濫用。

那么何為違反公共秩序呢？理論界有兩種說法，一為主觀說，即外國法的規(guī)定本身違反了內(nèi)國的公共秩序，如2001年，《荷蘭民法典》將婚姻的主體由異性擴大到了同性，這一規(guī)定對我國而言明顯違背了我國的公共秩序，我國將會對其排除適用，而不論其在我國的適用結(jié)果如何。另一種說法為客觀說，即并不重視該外國法本身是否不妥，而重視個案效果，如在沙特法律中是允許一夫多妻的，而我國法律規(guī)定是實行一夫一妻制，所以沙特的規(guī)定從表面上看是違反了我國的公共秩序，但如果在我國領(lǐng)域內(nèi)就一夫多妻制下的繼承問題涉訴時，我國出于保護一方當(dāng)事人的利益，并不會絕對排除該外國法的適用，客觀說符合法律的價值取向，目前為國際社會的主流觀點[1]。

而首先以法律形式將公共秩序保留制度規(guī)定下來的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規(guī)定個人不能私自約定某些違反公共秩序的事項。此后公共秩序保留制度開始以法定形式正式進入了各國國際私法領(lǐng)域并日益發(fā)揮著重要作用。

二、宏觀視野下公共秩序保留制度的文化脈絡(luò)與現(xiàn)狀

(一)公共秩序保留制度產(chǎn)生的文化背景。商品經(jīng)濟國際化對公共秩序保留制度的影響。公共秩序保留制度源起于商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，工業(yè)革命后隨著自由資本主義的發(fā)展，各國對外貿(mào)易往來日漸頻繁，國與國之間的經(jīng)貿(mào)矛盾層出不窮，但此時各國的法律規(guī)定卻不盡相同甚至截然相反，作為解決民商事領(lǐng)域矛盾的國際私法此時顯得力不從心，公共秩序保留制度就在這種情況下應(yīng)運而生了，該制度的產(chǎn)生既解決了適用外國法對于內(nèi)國法律權(quán)威與國民感情的傷害，也恰到好處地解決了經(jīng)濟交流過程中遇到的阻礙，可謂一舉兩得[2]。

當(dāng)然這只是就全球范圍內(nèi)而言的，筆者認為，公共秩序保留制度起初最大的貢獻應(yīng)該是在區(qū)域經(jīng)濟領(lǐng)域，隨著國家之間、私人之間的依存度與日俱增，區(qū)域經(jīng)濟作為經(jīng)濟發(fā)展的一種新形式，已經(jīng)成為了經(jīng)濟增長的強大動力，無論是歐盟、亞太經(jīng)合組織還是現(xiàn)在享譽全球的其它強大經(jīng)濟體，公共秩序保留這一制度對于它們的成立可以說起著至關(guān)重要的作用，而這些組織的成立也推動著這一制度的發(fā)展完善。尤其是在貿(mào)易保護主義盛行時期公共秩序保留制度可以說在這個時期大放異彩。

當(dāng)然，作為一種法律制度，其在國際私法中的作用仍舊不容小覷。國際私法作為調(diào)整民商事領(lǐng)域的法律，這就決定了它自身需要具備靈活性，這一點不同于國際公法。筆者在上文已經(jīng)提到公共秩序保留制度作為一個內(nèi)涵與外延都沒有一個確定概念的制度，它對于國際經(jīng)貿(mào)往來過程中各型各色的矛盾沖突都能游刃有余的應(yīng)對，不至于導(dǎo)致矛盾出現(xiàn)后無法可依的尷尬局面出現(xiàn)，類似于“萬金油”一樣存在于較為死板的法律框架中，不僅為各國、各地區(qū)之間開展貿(mào)易往來既提供了法律保障，而且也對于各國需要的“內(nèi)在道德”提供了一個“安全閥”。

當(dāng)然該制度的缺陷也很明顯，就是使得國際私法在法律體系中的存在價值大打折扣，進而使得國際民商事交往與合作的順利進行和正常發(fā)展遇到瓶頸,這不僅與公共秩序保留制度確立的初衷是相悖的,與國際私法本身的價值取向也背道而馳了，例如,法國的法院就長期濫用該制度,拒絕承認外國法中規(guī)定的有關(guān)離婚的部分事項和婚姻關(guān)系中婦女的財產(chǎn)權(quán)利。

(二)公共秩序保留中屬地、屬人與折中主義的文化對比。國際私法里面有一重要板塊就是關(guān)于屬地主義、屬人主義與折中主義的適用分析，這三個概念的形成對于公共秩序保留制度的影響可謂十分深遠，前文已經(jīng)論及各國對于公共秩序的定義具有模糊性，而這三個概念的形成可以說將公共秩序的模糊性發(fā)揮到了極致，甚至是直接影響了各國對于公共秩序范圍的認定，下面筆者將對其進行具體分析。

1.屬地主義。所謂屬地主義簡單地說就是根據(jù)某一法律關(guān)系發(fā)生的地點來判定該適用哪國法律的制度，這種制度簡便易行，也進一步強化了各國的主權(quán)意識，這種強化反映在公共秩序保留層面就是對公共秩序保留制度的頻繁適用，因為根據(jù)瑞士學(xué)者布魯歇的觀點，公共秩序應(yīng)分為內(nèi)國公共秩序與國際公共秩序兩個部分，只有在涉及國際公共秩序時公共秩序保留制度才有存在的空間。而如果用屬地主義來判定某一法律糾紛該適用何國法律勢必導(dǎo)致各國出于私利而將內(nèi)國公共秩序當(dāng)作國際公共秩序來排除根據(jù)屬地主義選定的外國法。

2.折中主義。同屬地主義恰恰相反，折中主義是在屬地主義與屬人主義之間尋求的一種合理平衡，根據(jù)某一法律關(guān)系涉及的地域和當(dāng)事人的國籍來判定該適用何國法律解決現(xiàn)實存在的法律糾紛，筆者認為對于公共秩序保留制度而言這是對于當(dāng)事人權(quán)益的一種保護，更是對于一國主權(quán)的最大尊重，當(dāng)然也是對于公共秩序保留制度的一種間接限制。

例如前述那個沙特允許而我國禁止的一夫多妻的例子，如果一個沙特男性和一個我國女性在沙特結(jié)婚后在我國定居，不久后該男子死亡，在因死亡引起的繼承糾紛在我國涉訴。此時不論是根據(jù)屬地主義還是屬人主義我國此時都應(yīng)該援引公共秩序保留制度來否認該婚姻關(guān)系的合法性，但很明顯這將會對我國當(dāng)事人的合法權(quán)益造成莫大侵害，此時折中主義就有了用武之地。這也說明采用何種主義將會直接決定我國會不會援引公共秩序保留制度來決定當(dāng)事人之間的法律糾紛該適用哪國法律。

綜上，屬地主義很有可能造成公共秩序概念的擴張，極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，而折中主義則可以對這種濫用風(fēng)險進行最大限度的控制。故，由于各國的發(fā)展進程與文化背景的差異，各國的利益訴求不可能在短期內(nèi)迅速一致，所以對于該制度濫用的風(fēng)險仍然很高，因此對該制度仍應(yīng)不斷發(fā)展完善，當(dāng)然各國對此也做出了巨大努力，從該制度的排除方式到適用的主客觀標(biāo)準等各方各面的進一步科學(xué)化和詳細化就說明了在國際私法領(lǐng)域各國對于該制度的不斷完善所做出的不懈努力。