王思達(dá)

（200042　華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院　上海）

公共秩序保留制度在我國(guó)涉外法律適用中的界定

王思達(dá)

（200042華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院上海）

“一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對(duì)后者‘令人厭惡的法則’，如那些不利于當(dāng)事人的禁止性法規(guī)，應(yīng)不予適用”——意大利.巴托魯斯。公共秩序保留的概念由此萌芽，它隨著國(guó)際私法諸規(guī)則、制度一同產(chǎn)生、發(fā)展，從而成為了今天一個(gè)成熟的、彈性十足的國(guó)際私法制度。公共保留制度是一國(guó)在建立國(guó)際私法這一法律部門時(shí)，對(duì)適用外國(guó)法或者進(jìn)行司法協(xié)助的承諾所作出的總體性保留，從理論上，他可以在任何問題上，針對(duì)任何外國(guó)法或外國(guó)司法協(xié)助請(qǐng)求進(jìn)行這種保留。當(dāng)然，這不能被理解為一國(guó)可以不顧后果地、隨意地運(yùn)用公共秩序保留制度，至少，國(guó)際法和國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的準(zhǔn)則，是任何國(guó)家都不能踐踏的。如何為正當(dāng)、合理地運(yùn)用公共秩序保留制度建立標(biāo)準(zhǔn)，始終是國(guó)際私法上的一個(gè)懸而未決的問題，

公共秩序；公共利益；強(qiáng)制性規(guī)定

一、公共秩序保留概述

（一）公共秩序保留制度的含義

“公共秩序保留”在法國(guó)稱為“公共秩序”，在德國(guó)被稱為“保留條款”，在英美法系國(guó)家被稱為“公共政策”在我國(guó)叫做“公共秩序保留”?！肮仓刃虮Ａ簟笨梢宰鳛橐环N手段用來(lái)排除外國(guó)法的適用，它第一次出現(xiàn)是在意大利的法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期。后經(jīng)其他國(guó)際私法學(xué)者，如胡伯、孟西尼等對(duì)這一學(xué)說(shuō)的發(fā)展而不斷完善。最早將這一制度以立法的形式確立下來(lái)的，是在1804年的《法國(guó)民法典》?，F(xiàn)在，在國(guó)際私法中各國(guó)普遍認(rèn)同的基本原則之中，公共秩序保留制度已經(jīng)有了自己的一席之地。

（二）公共秩序保留的歷史發(fā)展

公共秩序概念是早在13、14世紀(jì)的意大利“法則區(qū)別說(shuō)”中已有萌芽。巴托魯斯提出“法則區(qū)別說(shuō)”，針對(duì)意大利各城市不同的沖突主張：一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對(duì)后者的“令人厭惡的法則”，如那些不利于當(dāng)事人的禁止性法規(guī)，應(yīng)不予適用。到17世紀(jì)，荷蘭的法學(xué)家胡伯，提出了“國(guó)際禮讓說(shuō)”，他主張，一個(gè)國(guó)家出于禮讓可以承認(rèn)外國(guó)法的域外效力，但以該外國(guó)法不損害自己國(guó)家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。這兩個(gè)學(xué)說(shuō)都包含公共秩序保留的思想，1804年《法國(guó)民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來(lái)。該法典第六條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！焙髞?lái)在法國(guó)的審判實(shí)踐中，公共秩序也被用于涉外案件，如果當(dāng)事人約定援引的外國(guó)法與法國(guó)公共秩序相抵觸，則不予適用。1896年《德國(guó)民法實(shí)行法》是世界上第一個(gè)單行國(guó)際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國(guó)法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國(guó)法之目的時(shí)，則不予適用?！贝撕螅仓刃虮Ａ糁贫缺皇澜缭S多國(guó)家廣泛承認(rèn)或接受。

二、公共秩序保留在我國(guó)涉外法律適用法中的界定

（一）我國(guó)有關(guān)公共秩序保留的立法

從我國(guó)立法看，從1987年起逐步在《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》、《海商法》和《民事航空法》等法律中確立了公共秩序保留制度，并在2010年頒布《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》中做出了明確規(guī)定：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！?，公共秩序保留制度在我國(guó)立法中始終作為一個(gè)制度存在。由此可見，無(wú)論是國(guó)內(nèi)立法，還是國(guó)際立法——國(guó)家間公約，都把公共秩序保留制度作為一個(gè)不可或缺的、在某種程度下維護(hù)內(nèi)國(guó)利益的手段確立起來(lái)，確認(rèn)了該制度的價(jià)值和作用。因此，研究此制度無(wú)論是在理論方面還是在司法實(shí)踐方面，都意義斐然。

（二）我國(guó)公共秩序保留制度的特點(diǎn)

國(guó)際私法自產(chǎn)生之日起就受到“主權(quán)優(yōu)位”思想的支配。主權(quán)優(yōu)位是指主權(quán)者通過(guò)立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇本國(guó)的實(shí)體法以減少或排斥外國(guó)實(shí)體法的適用機(jī)會(huì)。我國(guó)對(duì)公共秩序保留一直持肯定態(tài)度，在某些方面還具有了自己的一些特色，如我國(guó)采取了直接限制的立法方式，在適用上比較靈活、公共秩序保留在指向外國(guó)法律的同時(shí)還指向國(guó)際慣例。但是我國(guó)公共秩序保留制度仍存在許多問題，要從根本解決存在的問題就必須對(duì)我國(guó)公共秩序保留的發(fā)展方向給予明確定位。我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善時(shí)期，隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織更好的融入國(guó)際社會(huì)。因此我國(guó)應(yīng)該順應(yīng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化潮流和國(guó)際私法發(fā)展的新趨向，在處理涉外民商事法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)積極參與國(guó)際合作，實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法精神從“主權(quán)優(yōu)位”到“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

（三）我國(guó)公共秩序保留制度的不足

1.適用標(biāo)準(zhǔn)互相矛盾

在我國(guó)法律中出現(xiàn)了互相矛盾的狀況，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《民事訴訟法》更加傾向于主觀說(shuō)，《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》則更加傾向于客觀說(shuō)。這樣的結(jié)果如果出現(xiàn)在一個(gè)案件的法律關(guān)系中，如果采取的是不同的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)得到兩種完全相反的結(jié)果。這兩種不同的后果一旦是出自一個(gè)國(guó)家，很明顯的，這就說(shuō)明了這一國(guó)家的相關(guān)法律存在自相矛盾之處。

2.沒有很好的反映出當(dāng)前國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留的趨勢(shì)

隨著世界各個(gè)國(guó)家之間經(jīng)濟(jì)交流的不斷加深，各國(guó)之間對(duì)已經(jīng)制定的法律不斷重復(fù)模仿，在實(shí)質(zhì)上縮小了公共秩序適用范圍的有效性。同樣的，現(xiàn)在在國(guó)際條約和國(guó)際私法方面都明確規(guī)定了將“對(duì)法院地國(guó)公共秩序有明顯損害”作為公共秩序保留制度的適用范圍。類似規(guī)定出現(xiàn)在年土耳其《國(guó)際私法和國(guó)際民事程序法》第五條，年海牙《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第十六條。雖然“明顯違反”是一種柔性的概念，但最終它反映了世界各國(guó)明確要求對(duì)公共秩序保留適用進(jìn)行限制的共識(shí)。然而，在我國(guó)的公共秩序保留制度的立法卻中沒有一個(gè)對(duì)公共秩序保留限制的表達(dá)。

3.立法規(guī)定的內(nèi)涵不一致

我國(guó)目前立法中，對(duì)公共秩序的內(nèi)涵規(guī)定不一致，并且較為模糊。《民法通則》第150條規(guī)定：依照本規(guī)定適用外國(guó)法律或國(guó)際慣例的不得違背中華全國(guó)社會(huì)公共利益。這里公共秩序僅歸納為社會(huì)公共利益。在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條、《海商法》第276條及《民用航空法》第190條也作了同樣的規(guī)定。而1991年的《民事訴訟法》第262條的公共秩序的內(nèi)涵不僅包括了社會(huì)公共利益，還包括“法律的基本原則”、“主權(quán)”、“安全”幾項(xiàng)內(nèi)容。這種規(guī)定的不一致勢(shì)必影響它在司法實(shí)踐的運(yùn)用。

（四）關(guān)于我國(guó)公共秩序制度的建議

從實(shí)體方面控制公共秩序保留制度的適用，就是要明確公共秩序保證公共秩序保留制度是一個(gè)具有明確內(nèi)涵，可以操作的概念。我們前面已經(jīng)總結(jié)了，公共秩序應(yīng)該包含的制度和原則，包括：憲法原則、法律的基本原則，基本道德原則，基本人權(quán)原則等等。然后通過(guò)立法程序，把這些內(nèi)容確立為公共秩序的表現(xiàn)形式，形成立法。然后，法官按照法律的規(guī)定衡量利益關(guān)系，具體適用公共秩序保留制度，而不是完全靠法官根據(jù)自由裁量權(quán)考慮什么構(gòu)成公共秩序來(lái)適用這一制度。從此角度講，這屬于實(shí)體控制，也是我們討論探求的核心內(nèi)容。從程序方面控制公共秩序保留制度的適用，已經(jīng)有很多學(xué)者提出此觀點(diǎn)。他們從程序理性主義出發(fā)，希望通過(guò)一定的程序來(lái)約束公共秩序保留制度的適用。程序是人類在實(shí)現(xiàn)目標(biāo)理想的追求過(guò)程中所采用的方式、步驟和程式的集合。正當(dāng)程序?qū)?shí)體公正的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。建立一套適當(dāng)?shù)某绦?，?duì)保證公共秩序保留制度恰當(dāng)適用有很重要的意義。第一、法院決定采用公共秩序保留，拒絕適用外國(guó)法時(shí)，給予當(dāng)事人及時(shí)恰當(dāng)?shù)耐ㄖ?，聽取?dāng)事人的陳述和申辯，對(duì)當(dāng)事人合法合理的請(qǐng)求給予考慮和支持。第二、涉及適用公共秩序保留制度的案件，要有相對(duì)一般案件更為嚴(yán)格的審理制度，比如必須合議庭審理，拒絕獨(dú)審制；必須上審判委員會(huì)討論決定。第三、嚴(yán)格履行判決理由公開和審判監(jiān)督制度。國(guó)際民商事案件審理的過(guò)程中，援引公共秩序保留排除外國(guó)法適用的理由必須公開。當(dāng)事人對(duì)援引公共秩序保留不服的，可以發(fā)動(dòng)審判監(jiān)督程序。

［1］韓德培.《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年9月第一版.

［2］丁偉.《國(guó)際私法學(xué)》，上海人民出版社2013年7月第三版.

［3］李雙元.《國(guó)際私法》，武漢大學(xué)出版社，1987年6月第1版.2001年11月修訂版.