摘 要 獨立董事制度是由美國首創(chuàng)的，后來逐漸為其他英美法系國家采用，同時也被大陸法系國家所引進、吸收。亞洲各國也都推崇公司治理中設置獨立董事制度，我國臺灣地區(qū)與大陸都出臺申請上市公司需設置獨立董事的要求。本文僅通過兩岸獨立董事制度相關規(guī)定和實踐情況的比較，探討兩岸就獨立董事制度設置及實踐的異同。

關鍵詞 獨立董事 兩岸 比較

作者簡介：趙瑾，廣東陳梁永鉅律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.011

一、兩岸獨立董事相關規(guī)定比較

兩岸對于獨立董事制度基本都是采用漸進的方式引進和推行，從法律規(guī)定層面都是從效力層級比較低的規(guī)定，甚至是行業(yè)自律規(guī)定，到效力層級比較高的規(guī)定以正式的形式確立。在引進獨立董事制度的過程中，兩岸都對獨立董事的設置、資格、職權等做了一系列規(guī)定，以下選取筆者認為獨立董事制度相關規(guī)定中較為典型或重要的事項進行比較。

（一）獨立董事的設置及任職資格

1.獨立董事的設置

關于獨立董事的設置，大陸除了《公司法》做了對于上市公司設立獨立董事有強制性的規(guī)定外，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（稱《指導意見》）第一條第（三）項中，明確要求境內(nèi)上市公司必須聘任獨立董事（并相應的修改章程），且中間至少包括一名具有高級職稱或注冊會計師資格的會計專業(yè)人士）。此外，還對比例有一定要求，即在2003年6月30日前，獨立董事人數(shù)要占董事會成員全體的三分之一。

我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第14-2條對于發(fā)行股票的公司有獨立董事制度設置的強制性要求，至于具體可根據(jù)公司規(guī)模、股東結構、業(yè)務性質等情況確定，設置人數(shù)不得少于二人，并且不能少于五分之一。其“上市上柜公司治理實務守則”第24條也有類似的規(guī)定，并進一步細化規(guī)定，即如果有設置常務董事的，其中獨立董事人數(shù)不得少于一人，而且不能少于五分之一。此外，“臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則”第9條第九項中明確“另所選任獨立董事以非為公司法第二十七條所定之法人或其代表人為限，且其中至少一人須為會計或財務專業(yè)人士”。

由此，兩岸關于獨立董事在董事會中設置人數(shù)一致，都為二人，且都要求其中至少一人為財會專業(yè)人士，但是，兩岸對獨立董事占董事會人數(shù)的比例要求略有不同，大陸要求至少占三分之一，我國臺灣地區(qū)相對寬松為五分之一，但針對設立常務董事的情形做了更為細致的規(guī)定。

2.獨立董事的任職資格

就獨立董事的任職資格，大陸在《指導意見》中明確第二條有明確的規(guī)定，要求獨立董事應具備的任職條件主要包括這樣五個方面：（1）具備法律法規(guī)要求擔任上市公司董事的資格；（2）獨立性方面的要求；（3）專業(yè)方面要求，即要具備從業(yè)的基本行業(yè)知識，熟悉法律的相關規(guī)定；（4）工作經(jīng)驗方面要求，即具有五年以上法律、經(jīng)濟方面的經(jīng)驗或其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗；（5）其他（章程要求的條件）。

相比，我國臺灣地區(qū)在“證券交易法”第14-2條對獨立董事任職資格要求，基本也是關于獨立董事獨立性、專業(yè)知識、不得與公司有利害關系方面的規(guī)定和要求，并規(guī)定獨立董事具體的專業(yè)資格、獨立性認定、持股與兼職限制、提名方式及其他規(guī)定由相應的主管部門進行規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)“上市上柜公司治理實務守則”第24條類似的規(guī)定，即關于獨立董事應具備的具體的專業(yè)資格、獨立性認定、持股與兼職限制、提名方式及其他規(guī)定應依“證券交易法”、“公開發(fā)行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法”、“證券交易所”或“柜臺買賣中心”的相關規(guī)定辦理。”此外，“公開發(fā)行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法”更是具體規(guī)定了，獨立董事必須具有五年以上工作經(jīng)驗，而且必須符合以下三個條件之一：第一，公私立大學院校講師以上（涉及商務、法務、財務、會計或公司業(yè)務所需相關科系）；第二，專門職業(yè)及技術人員（法官、檢察官、律師、會計師或其他公司業(yè)務所需，并需要進行考試取得相關資格證書）；第三，有關于法務、商務、財務、會計或類似工作經(jīng)驗。

就上述規(guī)定的對比來看，兩岸的規(guī)定都比較原則，但是，相較而言，我國臺灣地區(qū)的規(guī)定還是要更為明確和具體些，例如其中對于工作經(jīng)驗的條件規(guī)定的更加具體，指引更加明確。

（二）獨立董事的選任及職權

1.獨立董事的選任

關于獨立董事的選任，大陸《公司法》并無規(guī)定，僅在《指導意見》第四條規(guī)定，涉及到獨立董事的提名、選舉和更換，必須依法依規(guī)的進行，獨立董事候選人的提名權人可以是上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東（最后的人選必須經(jīng)過股東大會選舉決定）。此外，《上市公司治理準則》第三十一條進一步要求，對于上市公司中控股股東的控股比例在30%以上的，應當采用累積投票制。規(guī)定還要求對于符合前述條件而必須采用累積投票制度的上市公司，必須在公司的章程里規(guī)定以累積投票制選舉獨立董事制度的具體實施細則。

而我國臺灣地區(qū)對于獨立董事的選任，“證券交易法”第14-2條提及獨立董事之提名方式由主管機關規(guī)定，“上市上柜公司治理實務守則”第21條明確“上市上柜公司應制定公平、公正、公開之董事選任程序，并應依公司法之規(guī)定采用累積投票制度以充分反應股東意見?！钡?4條規(guī)定也要求，上市上柜公司的獨立董事選舉應依照相關法律的規(guī)定，采用候選人提名的制度，該等制度還須在章程中明文規(guī)定，并且股東只能在獨立董事候選人名單中進行選任。獨立董事與非獨立董事應依“公司法”第一百九十八條規(guī)定一并進行選舉，分別計算當選名額。上市上柜公司及其集團企業(yè)與組織，與他公司及其集團企業(yè)與組織，有互相提名另一方之董事、監(jiān)察人或經(jīng)理人為獨立董事候選人者，上市上柜公司應于受理獨立董事候選人提名時揭露之，并說明該名獨立董事候選人之適任性。對于當選為獨立董事的，必須要披露當選的具體權數(shù)。我國臺灣地區(qū)“公司法”第192-1條規(guī)定，對于持有已發(fā)行股份總數(shù)1%以上股份的股東，可以書面向公司提出董事候選人名單，提名人數(shù)不能超過董事應選名額（董事會提名董事候選人之人數(shù)也遵循同樣的規(guī)則）。

對比可見，兩岸對于獨立董事提名人規(guī)定稍有不同，除了持公司一定比例股份的股東外，大陸還給予董事會及監(jiān)事會提名權。以外，我國臺灣地區(qū)對獨立董事的選任一律規(guī)定采用累積投票制，且要求披露當選權數(shù)，而大陸僅對控股比例達到30%以上的上市公司要求采用累積投票制?？傮w來講，我國臺灣地區(qū)就該獨立董事選任的規(guī)定要更為詳細、豐富，其統(tǒng)一采用累積投票制的選任規(guī)則更有利于維護小股東的利益。

2.獨立董事的職權

獨立董事是董事會的成員，其當然享有一般董事所有的權利，且鑒于特殊身份，還有一些特殊的權利，比較兩岸的相關規(guī)定：

大陸《指導意見》第五條第（一）項規(guī)定，獨立董事除了法律法規(guī)賦予的一般職權外，還有一些特別的職權，主要包括：（1）對重大關聯(lián)交易的認可；（2）提議聘用或解聘會計師事務所；（3）提請召開臨時股東大會；（4）提議召開董事會；（5）獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；（6）股東大會召開前公開向股東征集投票權方面的權利。

此外，《指導意見》第六條還規(guī)定獨立董事對重大事項發(fā)表獨立意見的職責，并對重大事項進行了列舉式界定。

我國臺灣地區(qū)在“上市上柜公司治理實務守則”第25條規(guī)定了董事會決議通過之事項，即董事會的職權，并在第26條要求，上市上柜公司必須明確規(guī)定獨立董事的職責范圍并賦予其行使職權所需的有關人力物力資源。

可見，只是通過規(guī)則做原則性規(guī)定，而將具體職權授權各上市上柜公司自行訂立。

筆者認為，大陸對獨立董事特別職權的規(guī)定便于給上市公司明確規(guī)范的指引，相比，我國臺灣地區(qū)授權式的規(guī)定指引不夠，但是從另一種角度來講，賦予上市上柜公司更大的意思自治權利，便于其根據(jù)自身的情況做更為符合公司實際情況的安排。

二、獨立董事制度實踐比較

就該制度引進后的兩岸的實踐情況從以下角度進行對比，一探該制度引進后的兩岸實踐情況的異同。

（一）上市公司建立獨立董事制度的情況

大陸方面，根據(jù)南開大學公司治理研究中心（2004-2007）發(fā)布的公司治理評價報告，大陸的上市公司都依照要求建立了獨立董事制度，獨立董事人數(shù)大多為3至4名，在調查樣本中，其中獨立董事比例在1/3以上的情況的占比為84.92%，其中獨立董事比例超過1/2的有將近170多家，占比為14%。

我國臺灣地區(qū)方面，截止2005年底，1194家上市上柜公司中已有437家（37%）實行獨立董事制度 。另，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2006年6月我國臺灣地區(qū)上市公司中，“設置獨立董事一席（含）以上或獨立監(jiān)察人一席（含）以上的”有276家（2006年我國臺灣地區(qū)上市公司680多家），以獨立董事設置最為集中的電子行業(yè)來講，在獲得的283個有效樣本中，其中設立獨立董事和監(jiān)察人的企業(yè)有174家，明顯高于不設立者。其中設置4至5名的極少，主要設置1至2名。

由此可見，兩岸上市公司基本都已經(jīng)建立獨立董事制度，但是，在執(zhí)行過程中大陸通過法律強制設立，更為快速和徹底些，我國臺灣地區(qū)采用循序引導的方式，設置獨立董事的上市公司在比例和人數(shù)方面相對不如大陸。

（二）獨立董事實踐中對上市公司的影響

根據(jù)南開大學公司治理研究中心發(fā)布的公司治理評價報告，報告的樣本中認為公司的重要事項、重大問題的決定中發(fā)揮比較重要作用的比例有40.65%；認為獨立董事并非在多數(shù)重要問題，而只是在一部分重大問題上有影響的比例有54.9%（超過半數(shù)），另外，認為獨立董事在公司重大事項和決策上發(fā)揮作用較小甚至沒有作用的有4.45%。其中90%以上的調查主體認為獨立董事的時間和精力有限是影響其作用發(fā)揮的首要原因。 在大陸引入獨立董事制度之后，其與上市公司的實證分析研究多數(shù)呈現(xiàn)無相關性或者微弱相關性。

李亭誼針對在我國臺灣地區(qū)“證交所”上市公司進行董事會身份特性與信息揭露程度探討，其研究結果發(fā)現(xiàn)，外部董事監(jiān)事所占的比例與信息揭露程度呈明顯的正向關系，這也表明外部董監(jiān)事的監(jiān)督，對于提升企業(yè)信息揭露程度有積極的作用于意義。此外，通過董監(jiān)事設置與公司經(jīng)營業(yè)績關系的分析可見，設置獨立董監(jiān)事的公司比不設者業(yè)績要好，獨立董事的比例與公司業(yè)績有正向關系。

在海峽兩岸經(jīng)濟交流日益密切的今天，有必要了解兩岸對公司治理的不同要求和標準，通過比較異同，大陸和我國臺灣地區(qū)可以取長補短，當然，公司治理本身是個復雜的過程，獨立董事設置只是治理結構中的一個方面，公司治理更重要的是治理機制的問題。

注釋：

王榮鍛.21世紀以來臺灣公司內(nèi)部治理法制變革及其與公司業(yè)績關系的分析.廈門大學.2008.

李維安、牛建波，等編著.CEO公司治理.北京大學出版社.2011.99，101.

楊炯星.獨立董事制度建立后公司治理與其績效研究——以臺灣公司為例.復旦大學.2007.

馬戎.獨立董事制度在我國公司治理中的現(xiàn)狀和制度建構.吉林大學.2010.