唐杰

摘要：互聯(lián)網的發(fā)展對傳統(tǒng)的認定相關市場的方法產生了巨大沖擊。雖然各國都有界定傳統(tǒng)行業(yè)相關市場的方法，但是適用到互聯(lián)網時，往往不能很好地幫助法官進行判斷。因為互聯(lián)網的雙邊市場性，傳統(tǒng)界定方法面臨挑戰(zhàn)。本文將從相關市場的中外現(xiàn)有法律規(guī)范、現(xiàn)有界定方法出發(fā)，探討從排除實質競爭和侵害消費者利益這兩個角度，模糊化相關市場邊界的可行性。

關鍵詞：互聯(lián)網；相關市場；雙邊市場；實質競爭；消費者利益

中圖分類號：D922.294 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2018）006-0-02

互聯(lián)網已經日益深入我們的生活，而互聯(lián)網企業(yè)之間的競爭也越來越激烈。有些企業(yè)為了彌補虧損、實現(xiàn)盈利或者技術共享等進行合并，比如優(yōu)酷和土豆。有些企業(yè)甚至利用自己的優(yōu)勢地位排除市場中其他競爭者的經營活動。不管是企業(yè)合并還是濫用市場支配地位，相關市場的界定往往成為了司法實踐的難題。尤其是互聯(lián)網相關市場，不同于傳統(tǒng)的交易，其往往沒有實在的地理范圍，產品也往往是虛擬的電子商品或者服務，很難界定相關市場。

從“唐山人人訴百度濫用市場支配地位案”，①相關市場界定問題漸漸凸顯。后又有“奇虎360訴騰訊壟斷案”，②相關市場的界定又成為一個先決問題。值得注意的是，在“騰訊案”中二審相較于一審有了理論上的突破，③二審判決書詳細地說明了相關市場的性質：“本院認為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。”由此表明并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。

那么這是法院在規(guī)避相關市場的界定還是立法本身就不要求先判定相關市場？跳過相關市場判定是否有足夠的法律基礎或者學理根據？互聯(lián)網相關市場原先又是如何判定？跳過互聯(lián)網相關市場的界定帶來什么優(yōu)勢？本文將從以下幾個方面闡述。

一、相關市場界定的法律規(guī)范

1992年美國司法部頒布的里程碑式的《橫向兼并指南》中提出了現(xiàn)在普遍使用的相關市場界定SSNIP方法，它很好地解決了如何界定相關市場的問題。但是適用到互聯(lián)網行業(yè)中時卻不盡如人意。原因之一就是SSNIP測試需要非臨時性的幅度不大但有意義的價格上漲，但互聯(lián)網產品有時具有免費的特征，免費基礎上加5%價格還是零，此時SSNIP就很難適用到互聯(lián)網行業(yè)。

歐共體委員會1997年發(fā)布的《歐共體競爭法中界定相關市場的通告》中將相關市場定義為：相關市場是指這樣一個地域，即相關企業(yè)在這里參與供應和購買產品或者服務，且它們在這個地域內的競爭條件基本是一致的，由于與相鄰地域市場的競爭條件明顯不同，從而可將其與相鄰區(qū)域區(qū)別開來。其中指出了3種方法來界定相關市場，即需求可替代性、供應可替代性和潛在競爭。

中國在2009年《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條規(guī)定：“相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關地域市場?！蓖瑫r第7條借鑒了美國、歐盟的做法，強調界定相關市場時，可以基于商品的特性、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試 ”（SSNIP）的分析思路來界定相關市場。

由此可見界定相關市場并不存在一個固定的標準。從一個大的方向來說應該根據需求可替代性、供應可替代性來分析商品范圍和地域范圍，進而劃分出市場范圍。那么這種界定方法遇到互聯(lián)網市場時又會怎么樣呢？

二、互聯(lián)網相關市場界定困難重重

互聯(lián)網不像傳統(tǒng)行業(yè)一樣有一個比較明確的市場范圍，其地域市場范圍模糊而且商品市場范圍受各種因素影響。有些互聯(lián)網產品是一個體系，無法分割；有些互聯(lián)網產品跨界競爭，在核心產品附近延伸出各種相關甚至不相關的產品。最主要的是互聯(lián)網的雙邊市場性，商品或者服務提供端雖然是免費的，廣告端卻賺取了大額利潤?；ヂ?lián)網區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的多種特征，使得界定互聯(lián)網相關市場范圍更加棘手。

1.傳統(tǒng)界定方法面臨挑戰(zhàn)

互聯(lián)網服務提供商在服務市場的競爭中更加注重質量、創(chuàng)新等方面的競爭而不是價格競爭。QQ、飛信、MSN、微博等隔三差五更新就是為了創(chuàng)新以及提高服務質量，以此吸引用戶，而價格方面大部分是零服務費。如果按SSNIP測試，就算提高極小部分費用，也會喪失許多用戶，因為價格從零到有，已經是質的飛躍，按SSNIP測驗的結果就是會擴大相關市場的范圍，造成不公允的結果。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關系的商品納入相關市場中，導致相關市場界定過寬。④

需求替代分析和供給替代分析，對于互聯(lián)網相關市場界定也顯得力不從心。在傳統(tǒng)交易模式下，需求替代分析從消費者的角度很好地劃定了相關市場。A洗發(fā)露漲價，消費者可以去購買B洗發(fā)露，甚至購買C香皂，以此減少成本支出。那么A和B以及C可以構成相關市場。倘若當地的人們對用香皂洗頭這件事比較排斥，不會轉而購買香皂，那么只有A和B構成相關市場。倘若A洗發(fā)露因為獨特的香味或者去屑功能十分不錯，消費者不愿意因為A的漲價而去購買B或者C，則A自己構成了相關市場。這就是基于商品的特性、用途、價格等因素進行需求替代分析。但是互聯(lián)網領域基于商品或者服務的無償性，提高小幅度價格已經構成實質性地改變商業(yè)模式，用提價進行需求替代分析導致的結果就是QQ、郵箱、微博等綜合或非綜合性即時通信服務構成一個相關市場，擴大了相關市場的范圍。

2.互聯(lián)網行業(yè)具有雙邊市場性

互聯(lián)網是一個日新月異的產業(yè)，且本質上它往往是一個雙邊市場，先提供免費服務獲得大量用戶，再將所得的用戶注意力通過某種廣告形式銷售給有需求的廣告主，⑤也就是說微信里的廣告是由廣告商花錢登載在微信上，以便于微信使用者刷朋友圈的時候看到，以此達到廣告效果來推銷產品，吸引客戶注意力（參見下圖⑥）?；ヂ?lián)網另一種模式是先提供免費服務然后提供增值服務，比如說騰訊QQ，聊天不要錢，但是會員、各種鉆石就要花費QQ使用者的現(xiàn)實貨幣。這兩種情況下都是兩個市場，一個無償，用來吸引使用者擴大軟件使用者數量，在另一個市場中提供有償服務，而互聯(lián)網的競爭不單單在對使用者的競爭上，更在于對廣告商或增值服務的競爭上?；ヂ?lián)網具有網絡外部性，產品或服務的價值往往隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加，⑦也就是說正因為微信使用者很多，所以廣告商愿意花大價錢來登廣告，以此看來這兩個市場其實還有著千絲萬縷的聯(lián)系。

以上圖為例，正是因為互聯(lián)網的雙邊市場性，首先要解決的是在免費端爭奪網絡用戶的競爭和在收費端爭奪廣告主的競爭是否可以視為同一個市場，或者說這兩個市場能否獨立存在。筆者認為，這兩個市場應該合二為一來進行考慮，而不能單單考慮用戶市場或者單單廣告市場。

以河流作為比喻，用戶市場相當于是上流市場，而廣告市場相當于是下流市場，正是因為上流市場有了許多用戶，導致下流市場的產生。只有通過不斷的用戶積累，才可能吸引廣告商的投資。通過投資，互聯(lián)網服務商又可以拿這筆錢來進行相關產品的維護與升級，保持原有客戶以及吸引新的顧客，形成一個良性循環(huán)。如果在上流市場有多個競爭者，競爭的結果將實質性地導致下流市場的變化，因此上下游市場應該作為一個整體而非獨立的市場加以判斷。但是單純認為是一個市場是否又會擴大相關市場的范圍？畢竟一個市場的競爭是對用戶的爭奪，一個市場是對廣告商的爭奪，兩個截然不同的對象要處于同一個市場，本身也有矛盾之處。

3.其他因素的影響

互聯(lián)網的存在，還有其自身的獨特性。根據CNNIC《中國即時通信用戶調研報告》（2010年度）的調查結果，18-24歲通過手機使用互聯(lián)網即時通訊服務的人占據56.7%，而35歲以上只占5%，充分說明了互聯(lián)網對用戶階層也有區(qū)分。互聯(lián)網即時通訊相關市場的范圍可能更多地局限在年輕人，老年人不應該成為劃定市場范圍時的對象。同時互聯(lián)網本身作為地理市場邊界不確定。⑧我國的相關地理市場主要指的是現(xiàn)實生活中物理距離，虛擬空間很難進行評估，否則全世界都能被包含進來。

三、互聯(lián)網相關市場界定建議

基于以上互聯(lián)網相關市場的特殊性，以及傳統(tǒng)界定方法應用于互聯(lián)網時的不適應性，筆者認為互聯(lián)網相關市場的界定不應該成為案件審理的關鍵，把它作為先決條件可能不適用于互聯(lián)網行業(yè)。那么實踐中該如何處理呢？

1.從競爭實質入手

互聯(lián)網企業(yè)不同于一般的實體，其創(chuàng)新能力大大超過一般的企業(yè)?；ヂ?lián)網市場范圍也是在不斷的變化當中。10年前，支付寶沒有那么普及，而如今卻涉及多個競爭領域，它作為潛在競爭者能夠對很多行業(yè)產生競爭，那么在劃定相關市場時都要把它劃定進去嗎？答案顯然是否定的。濫用市場支配地位的實質是限制了其他競爭者進入相關市場的能力以及侵犯了消費者自主選擇的權利。因此筆者認為只要原告能夠證明被告強大的市場支配地位侵害了實質的競爭以及消費者權益就可以認定被告濫用市場支配地位。所謂競爭的實質，是從市場調節(jié)方面展開。一般來說A企業(yè)漲價消費者會轉向提供相同或類似商品或者服務的B企業(yè)，A企業(yè)漲價反而失去了利潤；但是如果A企業(yè)能夠肆意地調控市場價格，其他企業(yè)不能憑借價格優(yōu)勢贏得立足之地，且消費者不得不選擇A企業(yè)商品或者服務時，A企業(yè)的行為就可以構成對競爭的實質性排除。

在互聯(lián)網領域，如果一家企業(yè)采取的行動能夠實質性地排除其他企業(yè)的競爭，比如QQ能不斷增大對使用者推送廣告的頻率，擴大使用者支付的隱形代價（注意力），而其他產品卻仍不能得到消費者的青睞，那么就可以認定QQ實質性排除競爭，而對相關市場的界定范圍進行模糊化處理。

2.從消費者利益入手

如果企業(yè)強大的市場力量能夠造成對消費者利益的侵害，主要是自主選擇權，那么該企業(yè)相關的行為就可能被認定為濫用市場支配地位。司法者不應過多考慮相關市場的范圍，再迂回認定濫用市場支配地位的行為，否則往往會導致案件進程長時間停留在認定互聯(lián)網相關市場上。

互聯(lián)網有一個特點就是創(chuàng)新性很高，一些現(xiàn)在市場份額不高的企業(yè)，如果擁有某項專利權，很可能獨霸一方，慢慢成長為行業(yè)霸主。因此對這些企業(yè)如果先后用界定相關市場的手段和市場份額推定的方法，它們肯定不能被認定為是壟斷者，但是它們的行為的確侵害了消費者權益，該怎么辦呢？因此這種時候也應該模糊化相關市場的范圍，以最終保護的消費者權益是否受到侵害來判定有沒有濫用市場支配地位。

四、結語

伴隨著互聯(lián)網的不斷創(chuàng)新與改革，反壟斷問題越發(fā)突出。而傳統(tǒng)判定濫用市場支配地位的前提條件——相關市場，如何界定成為了司法界和學術界的共同難題。因為相關市場傳統(tǒng)界定方法的不適應性、互聯(lián)網的雙邊市場性以及其他因素的影響，筆者認為互聯(lián)網的相關市場界定應該趨于模糊化的處理，回歸到立法的本意，從實質性地排除競爭和消費者利益保護入手。這樣做并非刻意規(guī)避法律，而是以一種靈活的方式適用法律，也具有法律基礎和學理根據。

注釋：

①參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

②參見廣東省高級人民法院（2011）民三初字第2號民事判決書。

③李平，郝俊淇 ：《互聯(lián)網行業(yè)濫用市場支配地位認定中相關市場界定問題研究 —— 基于“奇虎訴騰訊壟斷案”終審判決的思考》，載《西部法學評論》2015年第4期。

④參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

⑤李珊，黃妍 ：《注意力經濟 ——網絡營銷的實質》，載《湘潭大學學報》2005年第5期。

⑥黃勇，蔣瀟君 ：《互聯(lián)網產業(yè)中“相關市場”之界定》，載《法學》2014年第6期。

⑦See Katz Michael & Carl Shapiro， Network Externality， Competition and Compatibility， American Economic Review， 1985：424-440。

⑧仲春：《互聯(lián)網行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關市場界定》，載《法律科學》，2012年第4期。