摘 要 為了遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪勢頭，加大對犯罪行為的懲治力度，減輕司法人員的證明難度，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙數(shù)量、協(xié)助詐騙、詐騙金額等三個(gè)方面允許司法人員采取推定規(guī)則，即通過相對容易查實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)，來推定出犯罪事實(shí)。雖然推定具有降低證明難度的優(yōu)勢，但同時(shí)也潛藏著造成冤假錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)。基于此，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》在允許推定之時(shí)，也規(guī)定了司法人員的推定規(guī)則，以盡可能的降低造成冤假錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞 推定 電信 網(wǎng)絡(luò) 詐騙 犯罪

作者簡介：鄧雄帥，海南省定安縣公安局，在職法律碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.341

2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟吠怀隽藢拠?yán)相濟(jì)的刑事政策，嚴(yán)密了打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的法網(wǎng)，增強(qiáng)了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的適用性和操作性。正如有的學(xué)者所說：“‘兩高一部印發(fā)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》審時(shí)度勢，堅(jiān)持依法嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，并根據(jù)此類犯罪的具體特點(diǎn)從多個(gè)方面明確嚴(yán)懲內(nèi)容，同時(shí)做到區(qū)別對待，以寬濟(jì)嚴(yán)，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的科學(xué)運(yùn)用。意見的出臺(tái)，對打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪將發(fā)揮重要作用?！雹倏梢哉f，《意見》亮點(diǎn)眾多。其中之一就是對刑事推定的適用，以提升國家在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊力度。在罪刑法定原則之下，如何運(yùn)用好刑事推定是一項(xiàng)需要持續(xù)研究的工作，以體現(xiàn)基本的司法公正，杜絕冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪偵查需要推定

“法律總是具有一定程度的粗糙與不足，因?yàn)樗仨氃诨谶^去的情況下同時(shí)著眼未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況?，F(xiàn)代社會(huì)變化之疾之大，使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度?！雹谝晕覈谠p騙罪上的立法來說，就明顯存在著這一問題。現(xiàn)行的刑法修訂于1997年，當(dāng)年的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)較為落后，適用的范圍比較窄，利用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的現(xiàn)象更是少之又少。所以，現(xiàn)行《刑法》只在第二百六十六條作出了簡單的規(guī)定。2011年4月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布并實(shí)施的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為也未作出太多的規(guī)定，僅在第二條、第五條中描述了利用手機(jī)短信、電話、網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙行為的情形?？梢哉f，這樣的刑法規(guī)制狀態(tài)，已經(jīng)難以滿足國家對懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的要求。

雖然如此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)卻在不斷進(jìn)步，網(wǎng)民規(guī)模卻在不斷擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)使用成本卻在不斷下降。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的統(tǒng)計(jì)，截止2016年12月31日，全國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到7.31億，手機(jī)網(wǎng)民達(dá)6.95億。在這種情況之下，一些不法分子充分利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，通過編纂虛假信息，甚至冒充國家工作人員的方式，來騙取他人錢財(cái)，在全國范圍內(nèi)造成了惡劣影響?？梢哉f，“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪較之傳統(tǒng)詐騙犯罪的社會(huì)危害性更大，打擊此類犯罪的專項(xiàng)行動(dòng)開展以來，盡管取得了階段性成果，但是各種法律適用問題不斷出現(xiàn)，影響了打擊實(shí)效。”③基于這樣的一種嚴(yán)峻的犯罪防治形勢，如果固守罪刑法定原則，僵硬的要求偵查機(jī)關(guān)對犯罪分子的每個(gè)電話、每條短信、每筆資金都要進(jìn)行核查，不允許進(jìn)行推定，那么勢必會(huì)增加偵查機(jī)關(guān)的證明難度，耗費(fèi)更多的司法資源。電信網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨地域、身份虛擬、當(dāng)事人不接觸、犯罪次數(shù)多、被害人眾多等特點(diǎn)，所以，偵查難度非常大。偵查機(jī)關(guān)即便花費(fèi)了很大氣力進(jìn)行偵查，仍然有可能因?yàn)樽C據(jù)不足，讓一部分犯罪分子從輕處罰，甚至逍遙法外。這樣的司法結(jié)果顯然不利于遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的勢頭，不利于保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全?；谶@樣的一種考慮，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不但制定了《意見》，還堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，充分運(yùn)用了推定規(guī)則，以減輕偵查機(jī)關(guān)的證明難度，加大對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊力度。此外，通過大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，推定在刑事訴訟程序中也發(fā)揮出了積極作用。④

“雖然推定是人類長期以來的經(jīng)驗(yàn)積淀，但司法實(shí)踐中往往是由司法人員個(gè)人來具體運(yùn)用推定，這難免受司法人員個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、生活背景甚至好惡所左右，從而使推定具有偏見性?！雹葸@樣的偏見雖然只是觀念上的認(rèn)知偏差，但是卻可能給犯罪嫌疑人在人身自由、財(cái)產(chǎn)安全、政治權(quán)利等方面造成嚴(yán)重影響。因?yàn)椤靶谭ㄒ?guī)定之法律效果，乃所有法律規(guī)范中最具嚴(yán)厲性、強(qiáng)制性與痛苦性之法律手段?！雹掼b于此，《意見》在推定的運(yùn)用上還是持謹(jǐn)慎態(tài)度的，不但僅確立了三種情況下可以適用推定，而且還對每種情況下如何適用推定作出了具體要求，以限制司法人員推定權(quán)，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙數(shù)量上運(yùn)用推定

此處的“數(shù)量”，指的是犯罪嫌疑人發(fā)送的短信及撥打電話的數(shù)量?！兑庖姟返诙l第（四）規(guī)定，在犯罪分子故意隱藏、毀滅犯罪證據(jù)，以至于犯罪分子實(shí)際撥打的詐騙電話和發(fā)送的短信不能查實(shí)之時(shí)，司法人員可以根據(jù)已經(jīng)查實(shí)的日撥打次數(shù)及發(fā)生短信的條數(shù)，結(jié)合犯罪分子的作案時(shí)間、作案工具、口供等有關(guān)證據(jù)推動(dòng)定出犯罪分子在整個(gè)犯罪活動(dòng)中撥打的詐騙電話及發(fā)送的詐騙信息條數(shù)。據(jù)此可知，司法人員在認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)量上適用推定的前提條件是“因犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅證據(jù)等原因”。這樣的規(guī)定雖然解決了推定適用的前置條件問題，但是也存在條件模糊的問題，可能會(huì)產(chǎn)生濫用推定的問題。這主要是因?yàn)楹沃^“隱匿、毀滅證據(jù)”在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)之中是難以界定的。司法人員完全有可能因?yàn)閷W(wǎng)絡(luò)技術(shù)掌握不夠，而誤認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人存在隱匿、毀滅證據(jù)的行為。

司法人員在運(yùn)用推定之時(shí)需要遵守一定的規(guī)則，以盡可能縮短與客觀真實(shí)的距離。所以，《意見》規(guī)定司法人員可以根據(jù)犯罪分子每日撥打的電話次數(shù)及發(fā)生的短信條數(shù)，結(jié)合犯罪分子的作案時(shí)間及供述來綜合認(rèn)定。那么《意見》所規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)必須是證據(jù)確鑿的，方能在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行推定。否則，推定結(jié)果可能嚴(yán)重違背客觀事實(shí)。例如，由于犯罪分子通過技術(shù)手段毀滅了抓捕當(dāng)日30天以前的所有通信記錄，但是司法人員查實(shí)在這30天以內(nèi)，犯罪分子平均每天發(fā)送了500條短信，犯罪分子同時(shí)供述實(shí)施犯罪行為已經(jīng)有半年的時(shí)間。那么在這種情況下，司法人員可以推定犯罪分子總共發(fā)送了9萬條短信。

三、電信網(wǎng)絡(luò)協(xié)助詐騙上運(yùn)用推定

在多數(shù)情況下，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙都是由一個(gè)團(tuán)隊(duì)來完成的，組織嚴(yán)密、分工明確、環(huán)節(jié)較多、流程較長，依然形成一條完整的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。如有的人專門負(fù)責(zé)提供公民個(gè)人信息、有的人專門負(fù)責(zé)技術(shù)支持、有的人專門負(fù)責(zé)后勤保障、有的人專門負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)取款。從犯罪防治的角度來說，懲治與防范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，不但需要打擊源頭犯罪活動(dòng)，正本清源，還必須打擊了直接或間接的服務(wù)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)中的其他犯罪行為。簡而言之，國家需要對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的外圍犯罪分子進(jìn)行打擊。⑦但是這些外圍犯罪分子在被先行抓獲歸案之后，多會(huì)否認(rèn)自己“明知”他人在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，從而否認(rèn)自己參與犯罪的實(shí)施。基于此，《意見》第四條第（三）項(xiàng)規(guī)定，司法人員在難以證實(shí)“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”之時(shí)，可以根據(jù)犯罪分子的過往經(jīng)歷、獲利情況、與他人關(guān)系、行為次數(shù)和手段，是否因?yàn)殡娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙被處罰過等相關(guān)事實(shí)，來推定犯罪分子存在“明知”的故意。據(jù)此可知，犯罪分子在出現(xiàn)提供信用卡、資金結(jié)算賬戶、偽基站、公民個(gè)人信息等八種情形之時(shí)，司法人員可以推定犯罪分子存在“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”的故意，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)詐騙罪的刑事責(zé)任。

根據(jù)《意見》的規(guī)定，司法人員在作出推定之時(shí)，也需要建立在下列基礎(chǔ)事實(shí)被查清的基礎(chǔ)之上：犯罪分子的認(rèn)知能力、過去的經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人的關(guān)系、獲利情況、是否存在故意規(guī)避調(diào)查等事實(shí)。那么對于《意見》規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)，司法人員是否應(yīng)當(dāng)必須全部予以查實(shí)呢？本文認(rèn)為，司法人員并不需要將《意見》中規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)逐一查實(shí)，只要查實(shí)的事實(shí)能夠達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，即表明犯罪分子存在“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”的故意。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額上運(yùn)用推定

在一般情況之下，犯罪分子需要查實(shí)犯罪所得，但是在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)中，由于被害人人數(shù)眾多，且可能分布于全國各地；犯罪交易記錄頻繁，且可能在幾十個(gè)乃至幾百個(gè)銀行賬戶中轉(zhuǎn)移，以至于司法人員難以完全查實(shí)犯罪分子的詐騙所得。在這種情況之下，《意見》第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定，在被害人人數(shù)眾多難以一一查實(shí)的情況之下，司法人員可以根據(jù)已經(jīng)查實(shí)的銀行賬戶交易記錄、通話記錄、聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，結(jié)合犯罪分子的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合推定出犯罪分子侵害的人數(shù)及詐騙的金額等犯罪事實(shí)。據(jù)此可知，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額的推定之上，《意見》也規(guī)定了前置性條件，即要求“確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制”，致使司法人員難以逐一調(diào)查每筆交易記錄的真?zhèn)巍＠?，在一起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中，涉及到50位被害人，且被害人分布于全國各個(gè)地方，有的在偏遠(yuǎn)的山區(qū)，有的在繁華的都市，有的在閉塞的農(nóng)村。司法人員如果要對這50位被害人的交易記錄做完全的核實(shí)，勢必會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間、人力和物力成本，調(diào)查難度極大。在這種情況之下，根據(jù)《意見》的規(guī)定，司法人員可以通過查實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)來推定犯罪分子的詐騙金額，這些基礎(chǔ)事實(shí)包括銀行交易記錄、第三方支付記錄、通話記錄、聊天記錄、被害人陳述、犯罪分子供述等。需要注意的是，司法人員在作出此方面的推定之時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪分子進(jìn)行反駁，以分清哪些交易記錄是合法的，哪些交易記錄是非法的。在犯罪分子的所有銀行交易記錄中，很有可能有些是合法的交易記錄，這些交易記錄應(yīng)當(dāng)從詐騙金額中被剔除出來。

綜上所述，為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，加大對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的懲治力度，《意見》規(guī)定了一些推定規(guī)則，允許司法人員在已經(jīng)查實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)之上，得出推定的事實(shí)，以追究犯罪分子的刑事責(zé)任。雖然《意見》對推定作出了規(guī)定，賦予了司法人員的自由裁量權(quán)，但是推定本身就是一把雙刃劍。用之合理，可以降低證明難度，嚴(yán)密打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法網(wǎng)。用之不慎，則可能造成冤家錯(cuò)案，影響到刑法司法公正的實(shí)現(xiàn)。為了盡可能的減少推定的運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)，《意見》規(guī)定了一些推定規(guī)則，但這些推定規(guī)則是否合理、推動(dòng)規(guī)則是否有疏漏等諸多問題仍然有待進(jìn)一步的司法實(shí)踐檢驗(yàn)。

注釋：

①李艷.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的科學(xué)運(yùn)用.2017（9）.

②恩里科·菲利著.郭建安譯.犯罪社會(huì)學(xué).中國人民公安大學(xué)出版社.2004.125.

③李睿懿、王珂.懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要法律適用疑難問題.法律適用.2017（9）.

④陳瑞華.論刑事法中的推定.法學(xué).2015（5）.

⑤宋英輝、何挺.我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建.人民檢察.2009（9）.

⑥陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造.中國人民大學(xué)出版社.2007.463.

⑦梁根林.全面懲處電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪.人民法院報(bào).2016-12-25.