王嘉一

[摘 要]虛擬角色特有的影響力，成為商業(yè)活動中吸引消費者和商品服務(wù)質(zhì)量的保證，同時因為商品服務(wù)質(zhì)量的不合格，也會傷害到商業(yè)活動中虛擬角色的形象以及背后作者的形象，因此本文認為對于虛擬角色商品化應(yīng)當(dāng)采取商標保護模式，防止消費者在商業(yè)活動中產(chǎn)生混淆。一般而言對虛擬角色形象采用著作權(quán)法保護，但是虛擬角色形象的商品化并非利用虛擬角色形象本身而是利用角色在消費者中的影響力達到推廣商品的目的。從保護的效果來看，著作權(quán)法對虛擬角色的保護無法滿足角色商品化過程中的需求，反而會使虛擬角色在文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造過程中被個體不合理的壟斷，違背了著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的目的。作為一種商業(yè)行為，角色商品化是借助角色本身具有的形象，建立起消費者對商品的某種觀念認知，從而使消費者在消費時選擇該商品。消費者基于對角色的喜愛與對角色創(chuàng)作者的信賴，并將這種信賴從角色與角色創(chuàng)作者上轉(zhuǎn)移到商品上，此時角色形象實際上起到了商標的作用。因為商標法采取注冊制度，因此在對虛擬角色形象的保護上，可以使用在先權(quán)利制度，防止他人不合理地借用形象的影響力。

[關(guān)鍵詞]虛擬角色；商品化；商標在先使用權(quán)

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）04-0054-05

一、 形象的商品化

（一） 形象商品化發(fā)生在商業(yè)行為中

在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虛構(gòu)人物或動物的形象或名稱，吸引顧客，增強商品的購買力，在日本，這些商業(yè)活動叫“商品化”[1] 。WIPO將形象的商品化表述為：“為虛擬角色的創(chuàng)作者或真實人物或其他一個或多個經(jīng)授權(quán)的第三方對于角色的主要個性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務(wù)相聯(lián)系，使得預(yù)期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務(wù)?！?/p>

形象具有知名度并得以商品化，這正是其成為形象權(quán)客體的根本原因[2]。形象的商品化的過程實際上是將形象的影響力轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益的過程，將形象附加或者直接作為商品或服務(wù)，利用消費者基于對形象喜愛或親近的原因增加產(chǎn)品或服務(wù)競爭力。對于形象所具有的商業(yè)利益來說，往往是隨著形象所具有的社會知名度的提高而越有價值，商家很少用一個不知名的形象來推廣商品，因為這對于消費者來說并不具有吸引力。對虛擬角色進行商品化利用，已經(jīng)是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展通常手段。虛擬角色通常通過作品給消費者留下良好的印象，而消費者往往愿意因為這良好的印象而購買相關(guān)產(chǎn)品。動漫大國日本有極其發(fā)達的動漫產(chǎn)業(yè)，同時圍繞著這一產(chǎn)業(yè)發(fā)展了許多動漫周邊產(chǎn)業(yè)，如動漫人物手辦、模型以及cosplay等，而這些產(chǎn)業(yè)都是依靠動漫作品中具有極高人氣的動漫角色對消費者的吸引。這種利用動漫人物的知名度提供周邊服務(wù)于產(chǎn)品的行為就是典型的對形象的商業(yè)化的行為。

（二） 虛擬角色與創(chuàng)作者精神權(quán)利

虛擬角色形象通常誕生于受到著作權(quán)法保護的作品之中，作為作品的組成部分，一開始就受到了著作權(quán)法的保護?？梢哉f作為作品的一部分虛擬角色形象受到著作權(quán)法的保護是理所當(dāng)然的，但是這種保護，是將角色形象作為作品的一部分來進行保護.但是，隨著文化產(chǎn)業(yè)的商業(yè)化發(fā)展，虛擬角色所蘊含的經(jīng)濟價值逐漸被發(fā)掘，虛擬角色形象漸漸被用于獨立的商業(yè)活動中。

隨著電視、電影、網(wǎng)絡(luò)等多媒體技術(shù)的迅速發(fā)展，虛擬角色的形象如同真實人物形象一般具有了獨立的經(jīng)濟價值，如超人、蝙蝠俠等，虛擬角色的形象價值不僅局限于人類的形象同時也包括了動物和擬人化的形象，如米老鼠、唐老鴨等，由于長期的活躍在熒幕之中這些虛擬的角色形象擁有了大批的粉絲，具有極強大的號召力。如同真人明星般，消費者同樣愿意選擇與這些虛擬角色有關(guān)聯(lián)的商品。

在大陸法系的著作權(quán)體系中，作品是作者人格精神的體現(xiàn)，因此作為作品的組成部分的虛擬人物形象，自然也是作者人格意志之體現(xiàn)，對于角色的所有的使用行為都必然會影響到作者的人格精神。

1.從作品本身來說，以文學(xué)作品為例，一部文學(xué)作品往往不止一個角色，在這些角色之中有輕有重，有正面角色也有反面角色。作品整體能反映作者的人格精神，但獨立于作品的虛擬角色則不然。美國著名的DC漫畫公司所創(chuàng)作的著名反派角色“小丑”其人物行為怪誕，是個不折不扣的大壞蛋大反派。在Wizard雜志中小丑被作為最具代表性和最流行的媒體公認的惡棍之一，100位中名列第一。而在IGN的100名漫畫惡棍中他也被列為第二名。帝國雜志在歷史上最偉大的漫畫人物中小丑名列第八（排名最高的次要/反面角色）。小丑在Wizard雜志的200最偉大的漫畫人物最次被列在第五順位，同樣也是排名最高的反面角色[3]。反派角色是與作者人格相距最遠的角色，但是如同小丑這樣的角色在文學(xué)作品中是有魅力的，并且有一定程度的粉絲群體。我們并不能認為小丑就代表了作者的人格意志，相反在相關(guān)漫畫中以反派出現(xiàn)的小丑一直是為了襯托主角蝙蝠俠。作者樹立一個反派角色往往都是批判的，他人對于這樣角色的批判并不能必然理解成是對作者人格的侵犯，作者就是要他人去批判這樣的角色。因此可以說創(chuàng)作者的人格精神權(quán)利并不必然的體現(xiàn)在所創(chuàng)作的虛擬角色上。

2.如果說將對角色的篡改與扭曲也算作是對作者人格精神的侵犯的話。對于形象的商品化行為來說，行為人對形象進行商品化使用其目的就是為了利用已有的形象所存在的影響力來吸引消費者，可以說行為人對形象的還原度越高，扭曲越少，形象越逼真那么對消費者的吸引力就越大。因此，對于形象的商品化來說，行為人往往都是盡可能地還原與保留形象特質(zhì)，避免對形象的歪曲篡改。

3.集體創(chuàng)作和法人作者的崛起使得作者的人格精神與角色越來越遠。如同前文所述的DC公司所創(chuàng)作的“小丑”，它是DC系列漫畫的一個重要配角，自1940年誕生之日起一直活躍在DC系列漫畫之中，已經(jīng)換過好幾任作者，同時小丑已被改編為小說、動畫、電影和電視劇等多個版本，每一個版本的創(chuàng)作者都對這個角色進行了獨立的創(chuàng)作，如果每個創(chuàng)作人都對小丑有精神權(quán)利的話，那么就會產(chǎn)生同一客體的同一種權(quán)利指向多個不同的權(quán)利主體。由于DC漫畫公司是一家美國企業(yè)，美國的版權(quán)法并不承認精神權(quán)利，同時該漫畫屬于雇傭作品其作者是雇主即DC漫畫公司。在此我們假設(shè)美國版權(quán)法承認精神權(quán)利，那么作為小丑這個形象的作者的DC公司，作為一個非自然人的主體其自然不可能會受到精神上的侵犯。由于文化產(chǎn)業(yè)市場的發(fā)展，文學(xué)作品已經(jīng)成為一種商品，對于商品來說其投入市場的主要目的就是為了盈利。

（三） 形象商品化的實質(zhì)

無論是真人形象還是虛擬形象，形象被拿來進行商品化行為必然是行為人利用形象原有的固有的影響力來吸引消費者，用形象使消費者將商品和某一存在所聯(lián)系起來。如知名的動漫形象米老鼠、唐老鴨等，并不僅僅是迪士尼公司所創(chuàng)作的動漫角色，更是迪士尼公司進入其他國際市場的一張名片，消費者不僅通過迪士尼的“Disney”等文字標志來識別來自于迪士尼產(chǎn)品，更多的是通過米老鼠等動漫人物的形象來識別產(chǎn)品是否來自于迪士尼公司?？梢哉f這里的米老鼠、唐老鴨等動漫形象起到了一個商標的作用，因此迪士尼公司在全球范圍內(nèi)對這些形象進行了商標注冊。

在形象商品化的過程中形象并不是商品。在“迪迦奧特曼”案[4]中，被告佛山市南海區(qū)玉麒麟服裝有限公司在其生產(chǎn)、銷售的童裝上將原告享有著作權(quán)的《迪迦奧特曼》系列影視作品中的“迪迦奧特曼”作為商品裝潢多處復(fù)制使用，并大量生產(chǎn)、銷售了模仿迪迦奧特曼勝利隊服套裝的服裝。在此案中被告所銷售的商品是服裝，奧特曼的形象是附加在服裝之上的圖案，將受歡迎的形象附加在商品上使其在市場競爭中具有優(yōu)勢。形象商品化，是利用形象的印象里吸引消費者而非販賣形象本身。

二、 著作權(quán)無法保護商品化利益

（一） 著作權(quán)立法目的上的沖突

現(xiàn)代著作權(quán)或版權(quán)制度的目的是促進科學(xué)文化發(fā)展，推動文化創(chuàng)新與繁榮。而對形象的商品化保護追求的是在市場范圍內(nèi)對形象利益的完全壟斷，而著作權(quán)法的目的是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)保護作者利益，對于法律沒有規(guī)定的空白之處則是屬于全社會自由使用之地，這樣才能促進社會文化繁榮。如果將虛擬形象權(quán)利的保護納入到著作權(quán)法或者版權(quán)法的保護范圍內(nèi)時，可能會起到妨礙新的文化藝術(shù)作品的創(chuàng)作的作用，與著作權(quán)法或版權(quán)法的目標不符。

在美國1954年的“馬耳他獵鷹”一案中，作者哈米特完成了小說的創(chuàng)作之后和出版社一同授權(quán)華納公司，以攝制電影、廣播和電視轉(zhuǎn)播的方式排他性的使用自己的小說。后來作者哈米特又使用了原作中的人物形象，創(chuàng)作了新的偵探小說，并且授權(quán)哥倫比亞廣播公司攝制電影、廣播和電視轉(zhuǎn)播。于是華納公司訴作者和哥倫比亞廣播公司侵犯版權(quán)，具體是侵犯了小說中人物形象的版權(quán)[5]。美國第九巡回法院肯定了初審判決原告敗訴的判決，法官認為作者使用原有作品人物創(chuàng)新的作品，創(chuàng)作新的作品，符合版權(quán)法鼓勵文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作的宗旨。將商品化權(quán)利歸納在著作權(quán)或版權(quán)體系下，會使作者或權(quán)利所有者壟斷對形象的一切權(quán)利，這種壟斷將會超出對商品化保護的需求。

（二） 著作權(quán)的保護期限不合適

著作權(quán)法對作品的保護期限具有有效期限，但是對于虛擬角色形象權(quán)來說，他的一項重要的功能就是利用自己的影響力，昭示權(quán)利人的信譽和商品的出處。以米老鼠為例，我們看到米老鼠的形象都會自然而然地想到迪士尼，如果一個商品上具有米老鼠的形象我們自然會認為這是迪士尼出品，如果米老鼠這一形象按照著作權(quán)法保護，現(xiàn)在米老鼠這一形象就應(yīng)當(dāng)流入了公共領(lǐng)域，這不僅會對迪士尼造成巨大的損失，也會使消費者蒙受傷害。

（三） 救濟方式無法彌補損害

著作權(quán)（版權(quán)）侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾獦藴手唬乔謾?quán)人返還因侵權(quán)所獲得的不當(dāng)?shù)美?，即侵?quán)人返還因侵權(quán)所獲得的收益。在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，一般以侵犯著作權(quán)之復(fù)制品本身的價值為基礎(chǔ)，來確定侵權(quán)人的賠償數(shù)額[6]。 而對于虛擬角色形象權(quán)的侵權(quán)則是對虛擬角色所具有的影響力的非法利用或侵害，往往受害人蒙受的損失遠比侵害人獲得的利益多得多。按照著作權(quán)法的救濟方式顯然是不公平的。

三、 形象商品化權(quán)利適用商標侵權(quán)判定方式

（一） 商標與形象的商品化功能相似

商標和商品化的形象都是出現(xiàn)在商業(yè)市場之中的，沒有脫離市場行為的商標和商品化的形象。商標的作用包括了指示商品來源、保證商品質(zhì)量、廣告宣傳等。

商標是用來區(qū)別一個經(jīng)營者的品牌或服務(wù)和其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)的標記。商業(yè)標志是將產(chǎn)品和產(chǎn)品來源聯(lián)系起來的標志，指示商品來源是商標最基本也是最重要的功能，不能指示商品來源的標志便不能叫作商標。商品化形象也有著指示來源的重要功能，如上文提到的迪士尼的米老鼠唐老鴨標志，便承擔(dān)著商品和來源即迪士尼之間的聯(lián)系的功能。在這一方面最為知名的案例當(dāng)屬中國電器品牌海爾，海爾的品牌標志是兩個只穿著三角褲的雙胞胎小男孩，哥哥是偏褐色皮膚和頭發(fā)，弟弟是白色皮膚黃頭發(fā)。海爾集團與北京宏業(yè)電腦動畫制作技術(shù)有限公司在1995年制作了以上述雙胞胎小男孩的形象為主角的動畫片《海爾兄弟》。由于動畫片中的主角采用的是海爾集團的商標的形象，并且名為海爾兄弟，之后海爾集團的產(chǎn)品上都標有海爾兄弟的形象，因此消費者可以直接根據(jù)該標志判斷出產(chǎn)品是否來自海爾集團?？梢哉f海爾集團通過將自己的商業(yè)標志動畫化，使得自己的產(chǎn)品在相關(guān)市場中更容易被區(qū)分開來，也加強了集團自身和產(chǎn)品之間的聯(lián)系。同時，這些商標標志也產(chǎn)生了保證產(chǎn)品質(zhì)量與廣告宣傳的功能，如果海爾的質(zhì)量惡化，那么海爾兄弟的形象也會受損。

（二） 以混淆為判斷侵權(quán)方式

在形象的商品化中，判斷是否侵權(quán)是一個十分重要的問題，由于我國還沒有正式的承認形象權(quán)或者角色權(quán)制度，在面對相關(guān)問題的時候我國司法實踐上是援引了其他的知識產(chǎn)權(quán)法律，其中最主要的是著作權(quán)法。在上海華創(chuàng)公司訴湖北新一佳公司一案中即“奧特曼案”，法院認為：“迪迦奧特曼”角色形象可以從影視作品中分離出來，屬于可以單獨使用的美術(shù)作品[7]。可以看出對于動畫形象的保護，我國現(xiàn)在采用曲線救國的方式，將動畫中的每一幀的圖像單獨作為一幅美術(shù)作品進行保護，以達到保護虛擬形象的商品化使用的效果。但是這樣的“曲線”的方式其效果是十分有限的，以本案為例，雖然法院提出，將動畫內(nèi)的每一幀作為一幅美術(shù)作品來進行保護，但是最后此案法院認為：“原告并未提供證據(jù)證明其獲得相應(yīng)美術(shù)作品的權(quán)利類型、區(qū)域、期限等，僅以截取影視作品畫面中的一幀作為權(quán)利基礎(chǔ)，指控被告涉嫌侵權(quán)行為，屬于權(quán)利證據(jù)不足。法院判令：駁回原告訴訟請求?！盵7]法院以每一幅美術(shù)作品都要授權(quán)為由，認為原告并沒有提供日本方面的著作權(quán)人圓谷株式會社對每一幅美術(shù)作品的授權(quán)材料，屬于證據(jù)不足。但是顯然圓谷株式會社在授權(quán)上海華創(chuàng)公司的時候并不會想到將一部動畫作品的每一幀作為美術(shù)作品再簽署授權(quán)材料，即使圓谷株式會社將《迪迦奧特曼》的全部著作權(quán)轉(zhuǎn)移給上海華創(chuàng)公司，但是由于作品的種類不同，《迪迦奧特曼》是動畫作品，而法院要的是每一幀的美術(shù)作品，實際上上海華創(chuàng)公司依舊不能證明自己對每一幅美術(shù)作品獲取的授權(quán)。從此案來看，將形象從影視作品中剝離出來作為一個單獨的美術(shù)作品，其使用范圍小，限制條件多，工作量大，并不能普遍地適用在所有的形象商品化侵權(quán)案件中。

判斷商標侵權(quán)的一個重要標準是禁止混淆原則，即商標會不會引起產(chǎn)品的相關(guān)消費者對產(chǎn)品提供者的誤解。在形象的商品化的過程中，行為人看重的是形象所具有的商業(yè)利益，通過形象在相關(guān)消費者中所具有的一定程度的影響力，來吸引消費者購買產(chǎn)品，通常這種行為將會使消費者產(chǎn)生一定程度上的誤解，認為形象權(quán)人和產(chǎn)品之間具有一定程度上的關(guān)系，這樣就會使真正的生產(chǎn)者，行為人搭上權(quán)利人的便車。在“迪迦奧特曼案”中，印有奧特曼圖案衣服的真正消費者是那些兒童，在這些真正的消費者眼里衣服上印有奧特曼圖案，這件衣服就是來自奧特曼的“故鄉(xiāng)”。在兒童玩具市場這類形象的商品化侵權(quán)最是常見，卡通人物形象是包含了美術(shù)外形、獨特的言行和個性等多種元素的綜合體，如穿著藍色西服戴著紅色領(lǐng)結(jié)和黑框眼鏡喜歡說“真相只有一個”的柯南，擬人化的經(jīng)常說“我還會回來的”的灰太狼。同時在實踐中對卡通角色的利用也不會原封不動地利用作品中的畫面。圖形角色之所以容易受到保護是因為他們具有明確的圖形外觀，但是超越這一點圖形作品的同樣難以受到保護。在福爾摩斯迷的眼中英式服裝和大煙斗就是福爾摩斯，在兒童眼中圓圓的臉上有兩個圓圓的耳朵就是米老鼠。所以并不一定是要通過完整的復(fù)制行為才能做到對形象的商品化，只要通過一定手段在產(chǎn)品上體現(xiàn)形象的某一特征就可能使相關(guān)消費者產(chǎn)生相關(guān)形象和產(chǎn)品具有某種程度上的聯(lián)系的錯覺。

（三） 現(xiàn)有商標制度與形象商品化的契合

商標權(quán)需要經(jīng)過注冊才能受到保護，而形象往往自作品誕生之日起就已經(jīng)存在，由于作品的傳播推廣的問題，形象并不能一開始就具有經(jīng)濟利益，或者權(quán)利人不愿意對形象進行商品化等情況。但是這些在先標志已經(jīng)在市場上具有了一定的影響力，具有商業(yè)上的利益，因此法律也保護該類標志所代表的利益.此時權(quán)利人對于形象在商品化上的權(quán)利類似于《商標法》中的在先權(quán)利，即使自己未將自己所擁有的形象權(quán)進行商品化，也可以依據(jù)所有的在先權(quán)利阻止他人對該形象進行商品化。

行為人選擇形象進行商品化，往往是因為該形象具備了一定的知名度，能夠?qū)⒆约旱纳唐放c其他商品區(qū)分并且更加吸引消費者。而形象獲取知名度的過程類似于商業(yè)標志獲得第二含義的理論，即通過使用使原本有固定含義的詞語獲得了新的含義，如娃哈哈等?？梢哉J為將形象進行文學(xué)性的創(chuàng)作也是標志獲得第二含義產(chǎn)生顯著性的途徑之一，如前文所舉海爾兄弟，海爾集團通過對商業(yè)標志的動畫化使得自身商標的顯著性得到進一步增強。

形象的商品化是行為人通過引起相關(guān)消費者認為產(chǎn)品和形象之間具有一定意義上的聯(lián)系，而使消費者選擇自己商品的手段。這里的引起消費者認為產(chǎn)品和形象之間具有聯(lián)系的手段不僅僅包括視覺層面上的，也可以包括聽覺等，隨著技術(shù)的發(fā)展未來還可能有更多手段，2013年我國《商標法》對商標范圍的適時擴張更加滿足了對形象商品化保護的需要。

商標注冊的可續(xù)展制度，由于形象誕生于作品之中，隨著作品著作權(quán)期限的窮竭，形象往往也變成任何人可以自由使用的財產(chǎn)，對于原本已經(jīng)對形象商業(yè)化的權(quán)利人來說則是損失巨大的，同時商標注冊的可續(xù)展制度可以在事實上達到永久保護形象的目的，因此權(quán)利人出于經(jīng)濟利益考慮多會將形象注冊為商標，以獲得永久保護，如迪士尼。這樣一來可以避免用著作權(quán)法保護形象而妨礙文學(xué)發(fā)展的局面。

四、 結(jié)語

形象的商品化是在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，為了利用形象的影響力行為人可以樹立形象與商品之間聯(lián)系的市場行為。由于我國《民法通則》對真人形象的商品化使用有了一定的規(guī)定，所以在我國現(xiàn)行法律體系下只需要對虛擬形象的商品化進行一定法律上的梳理。在對虛擬形象商品化的法律實踐中雖然司法實踐多使用著作權(quán)法來作為處理案件依據(jù)，但是仍有諸多限制。在形象的商品化使用過程中與商業(yè)標志在市場上的使用有很大程度上的相似與同樣的效果，從商業(yè)競爭的角度，以《商標法》第32條為依據(jù)，給予虛擬形象的所具有的商業(yè)利益一種在商標注冊上的在先權(quán)利或是排他性權(quán)利，對于保護虛擬形象的商業(yè)利益和維護市場上的正當(dāng)競爭秩序會有積極的意義。

[參 考 文 獻]

[1] [日]萩萩原·有里.日本法律對商業(yè)形象權(quán)的保護[J].世界知識產(chǎn)權(quán)，2003，（5）.

[2] 吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004，（10）.

[3] 百度百科詞條“小丑”.2016-08-03.http：//baike.baidu.com/link？url=myjIUdGbR2wvO4znFP8XhMXbmWA_nL3VHxRt3mO_ZxFD0F73zUShR5DK3BXvvS9BFC3f_l137CIJCjPGSLUpR_#reference-【1】-8242251-wrap.

[4] （2012）鄂民三終字第23號民事判決書[Z].

[5] 李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：282.

[6] 祝建軍.角色商品化的著作權(quán)法保護——以“米老鼠”卡通形象著作權(quán)侵權(quán)糾紛案為例[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008，（2）.

[7] （2011）武知初字第378號民事判決書[Z].

〔責(zé)任編輯：張 毫〕