■張劍鋒，陳俊如

（南京理工大學，江蘇 南京 210094）

隨著電子閱讀方式的日益普及，商品經(jīng)濟的高速發(fā)展，越來越多的非商品要素被商品化。作品中一些具有知名度和影響力的角色名稱被大量用于商業(yè)活動中，成為經(jīng)營者爭奪市場份額、謀取市場利潤的工具，而在虛擬角色名稱商品化的過程中所產(chǎn)生的權(quán)利和利益就是角色名稱的商品化權(quán)益。

目前，無論是學術(shù)界還是司法界，對于市場中的角色名稱具有商品化權(quán)益這一點并無太大爭議，但是對于該種商品化權(quán)益是否具有獨立性，即其能否被其他現(xiàn)有的民事權(quán)利或者民事利益所取代，卻存在很大分歧。有部分學者主張?zhí)摂M角色名稱的商品化權(quán)益不具有獨立性，他們認為商品化權(quán)益的屬性、內(nèi)涵、外延目前還不明晰，商品化權(quán)益究竟屬于權(quán)利還是利益尚無定論，認為現(xiàn)有的“商品化權(quán)益”問題在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的框架內(nèi)即可解決，沒有必要另設一種獨立的權(quán)益類型。

筆者認為上述這些理由并不足以推翻商品化權(quán)益的獨立地位，將其作為一種獨立的權(quán)益而存在有其理論和司法層面的正當性以及實踐層面的必要性。誠然權(quán)益作為一個法律術(shù)語，是權(quán)利和利益的統(tǒng)稱[1]，但無論是從權(quán)利的角度還是從利益的角度去剖析商品化權(quán)益，都可以得出其具有獨立性，都不能被其他種類的民事權(quán)利或者民事利益所取代和涵蓋。

一、虛擬角色名稱作為一種商品化權(quán)利具有獨立性

（一）將其作為一種獨立的權(quán)利具有理論層面的正當性

雖然我國現(xiàn)行立法中尚未明確規(guī)定“商品化權(quán)利”，但是商品化權(quán)這一名詞在國外卻早已有之。美國在1953年的“海蘭”案中最先提出“商品化權(quán)”的概念，并逐漸被加拿大、日本、澳大利亞等國家的法院以判例形式加以承認。美國將商品化權(quán)分為角色商品化權(quán)和真實形象權(quán)，即美國法院依據(jù)角色的虛擬與否，將角色分為真實角色和虛擬角色，并分別借助真實形象權(quán)和角色商品化權(quán)加以保護。因此，在美國，虛擬角色名稱商品化權(quán)屬于角色商品化權(quán)的一種。

日本早在20世紀60年代便引入了商品化權(quán)，并將該項權(quán)利的客體形象描述為“對顧客的吸引力”。1993年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在其公布的角色商品化權(quán)研究報告中，又對角色商品化權(quán)進行了更為細致的描述。值得一提的是，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第二條第八款，將知識產(chǎn)權(quán)的范圍分為八個方面，而虛擬角色商品化權(quán)正好可以被最后一項分類所涵蓋。這無疑從權(quán)利的性質(zhì)和屬性上肯定了虛擬角色商品化權(quán)的獨立性。

由此可見，國外并沒有將虛擬角色商品化權(quán)利與其他民事權(quán)利混為一談，而是將其單獨抽離出來并加以分類和描述，使其具有獨特的特征和不可替代的作用，以凸顯其獨立地位。

（二）將其作為一種獨立的權(quán)利具有司法層面的正當性

我國的司法實踐并沒有因為現(xiàn)行立法尚未規(guī)定“商品化權(quán)利”而否認其具有獨立性，進而將其擴大解釋為一種姓名權(quán)、肖像權(quán)或者著作權(quán)來進行保護。相反，在過去的司法實踐中，法院均采取將商品化權(quán)單獨作為一種“在先權(quán)利”加以保護，這種“曲線救國”的保護方式既沒有突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，符合司法謙抑性的要求，又認可了商品化權(quán)的獨立地位，沒有將其與其他民事權(quán)利混為一談。

我國司法實踐對于“商品化權(quán)”的認可和接受是從“邦德007”案開始的，該案中法院認為，“007”作為虛擬的電影角色名稱早已被相關(guān)公眾所熟知，有著較高知名度，其知名度的取得和其在商品化過程中產(chǎn)生的收益都是電影公司花費大量人力、財力和腦力換來的，因此作為在先知名的虛擬角色名稱應當視為在先權(quán)利予以保護。

在之后的“功夫熊貓”案中，法院更是直接從正面明確“商品化權(quán)”可以作為一種“在先權(quán)利”。

在“TEAMBEATLES添·甲蟲”案中，法院認為盡管“商品化權(quán)”不屬于現(xiàn)行法明文規(guī)定的權(quán)利，但其卻有著實實在在的權(quán)益內(nèi)容，故而稱為“商品化權(quán)益”更為準確。

在2017年出臺的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》司法解釋中，明確規(guī)定將公眾所熟知的角色名稱轉(zhuǎn)化為商標，使用在相關(guān)商品上，致使消費者產(chǎn)生混淆的，該行為可認定為侵犯當事人的在先權(quán)益。該規(guī)定不僅為以后法院審理相關(guān)案件提供了直接的裁判依據(jù)，更是在司法層面直接認可了虛擬角色名稱商品化權(quán)利的獨立地位。

本文認為，在我國過去的司法實踐中，實際上已經(jīng)認可了虛擬角色名稱作為一種獨立的商品化權(quán)利而存在，只不過因為受到司法謙抑性的約束，法官并沒有在裁判文書中直接寫明“商品化權(quán)利”而是退而求其次，適用現(xiàn)行《商標法》中的“在先權(quán)利”對在先“商品化權(quán)”加以保護，然而這種“名”與“實”的關(guān)系，并不能從根本上影響商品化權(quán)利的存在和其獨立地位。相反，通過司法實踐的不斷探索和突破，在一定程度上能夠倒逼立法的完善和進步，彌補立法的滯后性帶來的不足。需要強調(diào)的是，適用《商標法》中“在先權(quán)利”的概念并不意味著將商品化權(quán)作為商標權(quán)的一種衍生性權(quán)利，因為本法所規(guī)定的“在先權(quán)利”本身就是一種抽象的上位概念，它可以被具體化為各種獨立的民事權(quán)利，比如在先著作權(quán)、在先姓名權(quán)、在先使用權(quán)等[2]，這種在先的具體權(quán)利與商標權(quán)之間并不存在包容關(guān)系，僅是表達一種時間上的先后關(guān)系而已。類似的，筆者認為完全可以把法院判決書中所說的“在先權(quán)利”理解為“在先商品化權(quán)”。

綜上所述，如果將虛擬角色名稱的商品化權(quán)益單純視為一種“權(quán)利”，這種商品化權(quán)利依然具有理論層面和司法層面的獨立性，并且隨著理論的深入發(fā)展和司法實踐的愈發(fā)成熟，商品化權(quán)的獨立性必定會上升到立法層面。

表1 我國“商品化權(quán)”實踐案例

二、虛擬角色名稱作為一種商品化利益具有獨立性

民事利益不是法律規(guī)定的，而是民事權(quán)利行使的結(jié)果，主要包括人身利益和財產(chǎn)利益。虛擬角色名稱作為一種商品化利益，其主要體現(xiàn)為財產(chǎn)性利益。筆者認為，商品化利益的獨立性體現(xiàn)在其具有獨立的價值和不可替代的經(jīng)濟利益。

角色名稱的商品化利益體現(xiàn)在其通過利用虛擬角色名稱的光環(huán)，博得相應受眾群體的天然好感，從而無形中提升了商品的感染力、吸引力、競爭力，增強商品的購買力。而這樣一種獨特且獨立的感染力和吸引力是其他作品、發(fā)明創(chuàng)造或者商標所不具備的。

比如，同樣是一家兒童早餐店，其中一家店用的商標是“好再來”早餐店，而另外一家店用的商標是“光頭強”早餐店，那么很顯然第二家店的商標更能夠吸引兒童的注意力，并促使該虛擬角色的愛好者們出于對該角色的喜愛而購買這家店的商品。上述例子中，兩家店的商標都發(fā)揮了區(qū)分商品或服務來源的作用，但是所產(chǎn)生的市場效果卻截然不同，原因就在于第二家店的商標中內(nèi)嵌了虛擬角色名稱的商品化利益。盡管這種無形的商品化利益需要依賴實體商標作為載體，但是其產(chǎn)生的經(jīng)濟價值和財產(chǎn)利益卻是完全獨立于商標的自身價值?？梢娞摂M角色名稱作為一種商品化利益，有著實踐中的獨立性和不可替代性，是其他種類的民事利益無法涵蓋的。

在上文提到的“TEAMBEATLES添·甲蟲”案中，法官在其裁判文書中也已經(jīng)認可了商品化利益的存在，正如判決書中所說，將角色名稱所附帶的聲譽、信譽、知名度與商品或服務相結(jié)合，能給其擁有者帶來相應的經(jīng)濟利益。并且在法院看來，這樣一種獨立而又不可替代的經(jīng)濟價值，是值得通過“在先權(quán)利”的方式加以保護[3]。

此外，在2016年北京市高級人民法院發(fā)布的《當前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》當中提出，法院在對角色的商品化利益進行分析后，認為其屬于可受法律保護的利益時，可以將其納入在先權(quán)利的保護范圍。由此可知，在司法層面也已經(jīng)認可了商品化利益的獨立存在，并且對這種民事利益給予了應有的保護。

綜上，如果將虛擬角色名稱的商品化權(quán)益單純視為一種“利益”，這種商品化利益依然具有實踐層面和司法層面的獨立性，其所具有的財產(chǎn)利益和經(jīng)濟價值，是其他民事利益所無法替代的。

筆者嘗試通過“二分法”，將商品化權(quán)益拆分成“商品化權(quán)利”和“商品化利益”，再從兩個角度分別論癥其具有獨立性，從而解決了相關(guān)學者提出的“商品化權(quán)益究竟屬于權(quán)利還是利益尚無定論，因而不具有獨立性”的問題。

三、將虛擬角色名稱作為一種獨立的商品化權(quán)益，有著實踐層面的必要性

有學者提出現(xiàn)有的“商品化權(quán)益”問題可以通過現(xiàn)行的法律體系進行綜合保護，而無需額外新設一種獨立的權(quán)益。

對此，本文認為，正是因為現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律體系無法對虛擬角色名稱的商品化權(quán)益進行全面有效的保護，我們才有必要將其獨立出來，給予其額外的附加保護，充分保障權(quán)利人的各項權(quán)益。

（一）著作權(quán)法不保護虛擬角色的名稱

著作權(quán)法所保護的是達到一定獨創(chuàng)性高度的思想表達，其保護的對象即作品應當是能夠傳遞一定思想、具有一定深度的外在表達。虛擬角色名稱一般都是由一到兩個字詞組成的簡單稱呼，如“柯南”“大頭兒子”等，這樣一種簡單的角色名稱顯然無法滿足著作權(quán)法所要求的“最低限度的獨創(chuàng)性”標準，更談不上體現(xiàn)作者的思想感情和人格特性。因此，虛擬角色名稱只能作為作品的組成要素，具有依賴性和從屬性，離開了作品就無法獲得著作權(quán)法的保護[4]。但是需要注意的是作品中的虛擬角色形象通常能夠被著作權(quán)法所保護[5]，但本文探討的是角色名稱的商品化權(quán)益，所以對此不做過多討論。

（二）反不正當競爭法不保護未商品化的虛擬角色名稱

眾所周知，《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）是一部面向市場、面向生產(chǎn)經(jīng)營者的法律，《反法》第二條的一般性規(guī)定也明確指出《反法》所要規(guī)制的行為是市場領域內(nèi)競爭對手的不正當競爭行為，其適用于存在市場份額競爭為前提。簡言之，如果作者沒有將角色名稱進行商業(yè)化使用，那就不會存在商業(yè)競爭問題，也就不能適用《反法》來保護虛擬角色名稱。而現(xiàn)實生活中，由于商品或服務的范圍不同、領域不同，彼此之間往往并不存在直接競爭關(guān)系，角色名稱商標在使用過程中也并不會擠占其所屬作品本身的市場份額和經(jīng)濟利益，因此無法適用《反法》來對創(chuàng)作者進行保護。

（三）《商標法》保護的不足

通過《商標法》對商品化權(quán)益進行保護，在理論上有一定的制度合理性，但在司法實踐中，法院要想通過“在先權(quán)利”對商品化權(quán)益加以保護，就必須要對角色名稱的商品化利益進行細致的分析，嚴格界定商品化利益的保護范圍，同時法院在該類案件的審理程序上也增設了內(nèi)部報備的法定流程[6]。以上種種要求，無疑提高了適用《商標法》保護商品化權(quán)益的門檻。在這樣一種高標準的保護模式下，很多虛擬角色名稱的商品化權(quán)益因為無法達到標準，而淪為公共資源，其所蘊含著的商業(yè)價值、經(jīng)濟利益直接被其他人無償瓜分掉，導致創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性大大降低?？梢?，至少在虛擬角色名稱領域，單純依靠現(xiàn)行的《知識產(chǎn)權(quán)法》框架對其商品化權(quán)益進行綜合保護，以期解決商品化過程中產(chǎn)生的各種問題的想法是不現(xiàn)實的。

商品化權(quán)益的獨立性恰恰也體現(xiàn)在此。正是因為商品化權(quán)益具有獨立性和獨特性，才導致單憑一部《著作權(quán)法》或者《商標法》，根本無法全面有效地對該權(quán)益持有者進行完全救濟。只有承認虛擬角色能夠構(gòu)成一項獨立的商品化權(quán)益，我們才有理由期待在往后司法實踐的推動下，商品化權(quán)益的保護制度會逐漸完善。相反，如果單純因為現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定“商品化權(quán)益”，就否定其具有獨立性和存在價值，放任市場經(jīng)營者對角色名稱的隨意使用，不僅對創(chuàng)作者不公，也會造成“搭便車”、惡意搶注等不良行為的泛濫，嚴重擾亂市場秩序。所以，將虛擬角色名稱視為一種獨立的商品化權(quán)益，有著實踐層面的必要性。

虛擬角色名稱的商品化權(quán)益是具有獨立地位的，是不能被其他種類的權(quán)利或者民事利益所取代的。首先，知識產(chǎn)權(quán)領域的不確定性是全局的，商品化權(quán)益也不例外，所以因為商品化權(quán)益的內(nèi)涵、外延不明晰，而否認其具有獨立性的觀點太過于片面。其次，本文通過“二分法”對權(quán)利和利益分別論癥，可以得出商品化權(quán)益無論其性質(zhì)屬于權(quán)利還是利益，均具有獨立性。最后，結(jié)合現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法體系無法周延保護商品化權(quán)益的現(xiàn)狀，從反面論癥出虛擬角色名稱的商品化權(quán)益具有獨立性。