摘 要：我國現(xiàn)階段在立法上將勞動合同與勞動關(guān)系二者成立時間相分離，分別采取不同的時間做起算點。這樣一來，這二者之間容易存在一個時間差，就勞動者來說，因為勞動合同和勞動關(guān)系建立的時間均具有法律意義，所以時間差之間的灰色地帶會使勞動者權(quán)利的保護(hù)處于真空狀態(tài)。因此，筆者在以下將分析立法采用“分離說”的理論依據(jù)、這種做法的現(xiàn)實弊端以及如果進(jìn)行完善即實現(xiàn)勞動合同生效與勞動關(guān)系建立的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：勞動合同；勞動關(guān)系；協(xié)調(diào)機制

《勞動法》作為從民法中分離出的法律部門，其設(shè)立的主要追求是維護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)社會和諧和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從宏觀上看，《勞動法》在立法上傾向性地保護(hù)勞動者以實現(xiàn)勞動者與用工單位的實質(zhì)平等。但盡管如此，相關(guān)法律在保護(hù)勞動者合法權(quán)益上還是存在缺陷，經(jīng)過研究，不難發(fā)現(xiàn)一個問題：《勞動合同法》中對勞動合同生效的時間與勞動關(guān)系建立的時間規(guī)定的并不完全一致，沒有做到無縫對接。這就會導(dǎo)致產(chǎn)生三種情況，進(jìn)而產(chǎn)生不必要的爭議，十分不利于對勞動者的保護(hù)。下面，筆者將具體分析這三種情況，進(jìn)而探索解決此一問題的方法。

1 立法上將勞動合同生效和勞動關(guān)系建立的時間分離的原理

首先，要明確這二者的概念。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，且《勞動法》第19條明確規(guī)定了勞動合同必須采用書面形式。通過簽訂勞動合同可以有利于解決日后發(fā)生的勞動爭議，作為雙方權(quán)利義務(wù)的證據(jù)書，但這僅僅是紙面上的存在，追究其本質(zhì)還是一紙合同。因此，《勞動合同法》作為《合同法》的特殊法，沿用它的基本原理，雙方意思表示一致，在合同上簽字或蓋章時，合同便生效，某種意義上看，屬于諾成合同。而勞動關(guān)系作為一種法律關(guān)系，它的存在主要是使得勞動者為用工單位實實在在地提供自己的勞動力價值，為單位創(chuàng)造財富，并且使勞動者實際接受用人單位的管理與約束，是現(xiàn)實的存在。所以，《勞動合同法》規(guī)定，用工之日為實際勞動關(guān)系成立時間。這樣的規(guī)定似乎并無問題，各有各的理由與考量，最終形成了勞動合同與勞動關(guān)系分割的局面。

2 二者分割的困境

（一）勞動者簽訂勞動合同與實際提供勞動力的時間一致。

這是最理想的一種模式。即勞動者簽訂勞動合同之后立即到單位參與工作。這樣一來，勞動合同生效時間與勞動關(guān)系時間即保持一致，立刻將勞動合同落實到實處，勞動爭議也比較少，此處不作贅述。

（二）勞動者與用工單位先簽訂勞動合同，但還未到單位工作。

這種情形僅僅在勞動者與用工單位之間建立了勞動合同關(guān)系，沒有建立勞動關(guān)系。如若如此，用工單位在與勞動者簽訂勞動合同之后，勞動者實際工作之前，單方解除與勞動者之間的合同，勞動者主張的權(quán)利會受到一些限制，比如經(jīng)濟(jì)補償金。但是，勞動合同法規(guī)定的計算標(biāo)準(zhǔn)是按勞動者在本單位的工作年限進(jìn)行補償，每滿一年按一個月工資標(biāo)準(zhǔn)支付。所以，只簽訂了勞動合同但并沒有實際提供用工，自然就沒有用工期限的問題，經(jīng)濟(jì)補償金也無從談起。但既然勞動合同作為合同的一種類型，自然不排除《合同法》的救濟(jì)方法，勞動者可以主張由用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任。雖然依照這種方法也會得到相應(yīng)的賠償，但卻不能反映出勞動合同的獨特性質(zhì)，不能實現(xiàn)對勞動者的特殊保護(hù)。勞動關(guān)系事關(guān)公民的個人生存與發(fā)展，是基本人權(quán)的一種。從一般人的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，與單位訂立了勞動合同之后，勞動者對單位產(chǎn)生了信賴關(guān)系，單位的隨意解除顯然不符合誠實信用原則，也使得本處于弱勢地位勞動者雪上加霜，甚至事關(guān)勞動者的基本生存。無疑，這種情況下，勞動者的額外救濟(jì)經(jīng)濟(jì)補償金問題將很難被支持。

（三）勞動者實際到用工單位工作，建立了事實勞動關(guān)系但未與其簽訂勞動合同。

對于該種情形，《勞動合同法》還規(guī)定，雙方已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。仍不補簽的，針對不同的時間也做了不同的規(guī)定。但事實上，勞動者的合法權(quán)益依舊沒有得到相應(yīng)的保障。這是因為，歸其實質(zhì)，勞動者更希望拿到一份明確權(quán)利義務(wù)的合同，既省去了繁瑣的證明過程和證明責(zé)任問題，又可以更好地維護(hù)自身合法權(quán)益。當(dāng)勞動者僅僅與用人單位有事實勞動關(guān)系而沒有簽訂勞動合同時，如果因公負(fù)傷，向單位要求工傷賠償?shù)闹鲝垥媾R極大的挑戰(zhàn)。用工單位往往會以勞動者未簽訂勞動合同為由，拒絕支付工傷賠付。這會使處于弱勢地位的勞動者很難與用人單位抗衡。根據(jù)我國工傷保險條例的規(guī)定，認(rèn)定工傷必須要證明與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）。但在證據(jù)方面并不局限于書面的勞動合同。即便如此，由于這些證據(jù)材料往往都是由用人單位掌握，不排除用人單位提前銷毀的可能性，種種因素的影響，同事證言往往缺乏公正性。而書面的勞動合同對于這些問題有很明確的規(guī)定，能夠直接證明勞動關(guān)系。當(dāng)然，實踐中，也存在簽訂了勞動合同后，用人單位一方扣留了一式兩份的勞動合同，不給勞動者。當(dāng)發(fā)生糾紛或意外事故時都會使勞動者的權(quán)益無法得到保障。

3 困境的解決

以上可以發(fā)現(xiàn)，將勞動合同生效的時間與勞動關(guān)系的建立時間相分離，盡管理論上存在合理之處，但在實踐中容易引發(fā)很多問題，使勞動者的合法權(quán)益處于緊張狀態(tài)。因此彌補該制度的缺陷刻不容緩。筆者提出以下完善的措施：

（一）勞動者與用人單位內(nèi)部關(guān)系

用人單位應(yīng)盡量協(xié)調(diào)兩個時間關(guān)系，一旦意思表示達(dá)成一致簽訂勞動合同后，盡快安排勞動者上崗就業(yè)，同時保護(hù)勞動者的信賴?yán)?，將?jīng)濟(jì)補償金的起算時間擬定為雙方意思表示達(dá)成一致時，事實勞動關(guān)系或者書面勞動合同均可作為意思表示達(dá)成一致的表現(xiàn)形式。針對此種情況做應(yīng)出事先爭取勞動者的意見，做出自律規(guī)定，視為合同的一部分。另一情形，產(chǎn)生事實勞動關(guān)系后，盡快補簽書面勞動合同以穩(wěn)固該關(guān)系。否則，以事實勞動關(guān)系作為勞動合同雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容同樣視為已簽訂勞動合同。勞動者可以向單位工會訴諸幫助，落實勞動合同。

（二）外部監(jiān)督

1.相關(guān)部門加強監(jiān)督。各地勞動保障部門加強管理和考核，做好定期考察抽查工作。檢查行政轄區(qū)內(nèi)的勞動單位勞動者數(shù)量與勞動合同是否匹配，安排相關(guān)工會部署，統(tǒng)一匯報。在工傷、社保等事關(guān)勞動者切身利益的問題上，對那些未訂立勞動合同的勞動者，適當(dāng)降低證明難度，將較重的舉證責(zé)任讓渡用人單位承擔(dān)。最后的結(jié)果若是對工傷等予以認(rèn)定，支持勞動者請求的，相關(guān)單位還應(yīng)當(dāng)對該用人單位施加不及時簽訂勞動合同的消極后果。

2.提供勞動者維權(quán)意識。勞動者應(yīng)當(dāng)樹立起權(quán)利意識，對用人單位所為不利于自身合法權(quán)益的行為及時向勞動行政執(zhí)法監(jiān)察大隊舉報。主動催促用人單位簽訂勞動合同，在簽訂的過程中，仔細(xì)擬定相關(guān)條款，樹立法律意識與證據(jù)意識，對專業(yè)性強，技巧性的問題可以咨詢仲裁員、律師等專業(yè)人士，合同簽訂之后，必須要求自己保留一份。用人單位找各種理由推脫拒絕提供的，及時向有關(guān)部門反映，理性化解糾紛。

參考文獻(xiàn)

[1]王曉婷.論勞動合同生效與勞動關(guān)系建立的統(tǒng)一[J].法制與社會，2009（5）.

[2]王利明.勞動合同訂立與勞動關(guān)系建立的法律識別[J].中國勞動，2008（1）.

[3]楊逍.勞動合同生效與勞動關(guān)系成立的關(guān)系，對勞動者的權(quán)利保護(hù)有何影響及適用法律[J].人事天地，2016（10）.

[4]《中華人民共和國勞動合同法》第14條、82條，自2008年1月1日起施行。

作者簡介

孫銘悅（1995-），女，漢族，南昌大學(xué)法學(xué)14級學(xué)生，研究方向法學(xué)。