王慧忠孫紀泉

“三步法”中的非客觀性要素及其客觀化

王慧忠?孫紀泉?

分析“三步法”中的非客觀性要素并對其進行客觀化，以提高“三步法”在創(chuàng)造性審查中的客觀性?！叭椒ā敝械姆强陀^性要素包括：確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題、判斷區(qū)別特征是否為公知常識、判斷區(qū)別特征的作用是否相同。針對非客觀性要素提出的可能的客觀化方式，包括：應(yīng)適當考慮確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的優(yōu)先順序，應(yīng)當在請求保護的主題下確定上位層面或高層級的技術(shù)問題，增大審查員對公知技術(shù)知識的主動舉證義務(wù)并擴大證據(jù)類型等。

“三步法”客觀性技術(shù)問題

一、引 言

《專利法》要求在專利申請和審查的程序中應(yīng)當遵循客觀、公正、準確、及時的原則，其中客觀性原則是審查程序中的首要原則。

專利審查的客觀性能夠保證授權(quán)專利的質(zhì)量，提高授權(quán)專利的穩(wěn)定性，審查過程中做到客觀，會減少審查意見中不必要的質(zhì)疑，提高專利代理效率，降低申請人的應(yīng)對成本。

二、“三步法”的客觀性

“三步法”是為客觀審查專利申請的創(chuàng)造性而引入的判斷方法，其步驟是:（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。①中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南（2010版）［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：172-175.“三步法”對應(yīng)于一種常見的獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程，或者說是比擬一個獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程，該常見的獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程是發(fā)明人通常基于自己所了解的一份現(xiàn)有技術(shù)（如一篇文獻或一個現(xiàn)有的實物），欲解決其所存在的技術(shù)問題，進而找到解決方案從而獲得一項發(fā)明創(chuàng)造，“三步法”的每一步基本上能夠?qū)?yīng)于常見的獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程?！叭椒ā钡膶嵸|(zhì)在于，將不同的獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程標準化、歸一化，進而提供一種標準化、歸一化的創(chuàng)造性判斷方法。采用“三步法”有利于統(tǒng)一審查標準，避免審查員主觀因素的影響。

三、“三步法”中的非客觀性要素

然而，在“三步法”的具體步驟中還存在一定的非客觀性要素，下面進行具體說明（參見表1，其中列出了“三步法”各步驟的劃分）:

1．“三步法”中的第一步

確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)是從已知的現(xiàn)有技術(shù)中選定與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案，這是對事實的認定，針對相同的現(xiàn)有技術(shù)，審查員的主觀影響因素較小，因此這一步驟被評價為具有較好的客觀性。

2．“三步法”中的第二步

第二步包括兩個子步驟，即S2.1確定發(fā)明的區(qū)別特征和S2.2確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，子步驟S2.1涉及對要求保護的技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的公開內(nèi)容的認定和比較，也是屬于對事實的認定，因此這一步驟也被評價為具有較好的客觀性。然而，對于子步驟S2.2，基于相同的區(qū)別特征可能確定出不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，這導致發(fā)明實際解決的技術(shù)問題具有不確定性，因此這一步驟被評價為客觀性欠佳。

基于相同的區(qū)別特征可能確定出不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的根源在于:區(qū)別特征的任何技術(shù)效果（作用或所解決的技術(shù)問題）都可以作為確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的基礎(chǔ)。概括地，發(fā)明要實際解決的技術(shù)問題的不確定性可以分為兩種情形（由于技術(shù)效果與作用、所解決的技術(shù)問題具有對應(yīng)性，因此這里提及的技術(shù)效果也可以被描述為作用或所解決的技術(shù)問題）:

（1）多個不同的技術(shù)問題:區(qū)別特征具有多個不同的技術(shù)效果，導致?lián)丝梢源_定多個不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。需要說明的是，這里的技術(shù)效果包括說明書中明確記載的區(qū)別特征的技術(shù)效果、說明書中隱含描述的區(qū)別特征的技術(shù)效果以及說明書中未明確記載、也未隱含描述但由本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以預(yù)期或確認的區(qū)別特征的技術(shù)效果。

例如，發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件1相比，其區(qū)別在于在杯子的把手上套有橡膠套，說明書中明確記載使用橡膠套能夠防止杯子掉落，同時本領(lǐng)域技術(shù)人員可以確認使用橡膠套能夠隔熱，因此同一區(qū)別特征同時具有防滑效果和隔熱效果，對應(yīng)地，可以確定兩個不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，即使杯子防滑和隔熱。

（2）不同層面的技術(shù)問題:針對區(qū)別特征的技術(shù)效果的不同層面，可以對應(yīng)地確定多個不同層面的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。

例如，發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件1相比，其區(qū)別在于在電腦機箱中增加了散熱風扇，根據(jù)該區(qū)別特征從不同層面分析會得到不同的技術(shù)效果，例如，增強機箱內(nèi)的空氣流通——降低機箱內(nèi)溫度——提高CPU運行效率——提升電腦性能，相應(yīng)地，能夠在四個層面確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，即使機箱內(nèi)的空氣流通增強、使機箱內(nèi)溫度降低、使CPU運行效率提高、使電腦性能提升。

不同層面的技術(shù)問題的特點是一系列技術(shù)問題具有邏輯上的因果關(guān)系，例如，使機箱內(nèi)的空氣流通增強將導致機箱內(nèi)溫度降低，使機箱內(nèi)溫度降低將導致CPU運行效率提高，使CPU運行效率提高將導致電腦性能提升，它們屬于總體技術(shù)問題在不同層面的敘述，實際上是一體且直接關(guān)聯(lián)的。

3．“三步法”中的第三步

“三步法”中的第三步為判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見，如表1所述，這一步驟可以被拆分為并列的兩個子步驟:S3.1和S3.2。而步驟S3.2可以被拆分為順序的兩個子步驟: S3.2.1判斷區(qū)別特征是否被其他材料公開；和S3.2.2判斷區(qū)別特征在其他材料中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用是否相同。

對于步驟S3.1，《專利審查指南》（2010版）沒有規(guī)制審查員對公知常識的舉證義務(wù)，僅要求如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。在專利代理實務(wù)中，普遍認為這一步驟的客觀性較差。

對于步驟S3.2.1，仍然屬于對事實的認定，因此這一步驟被評價為具有較好的客觀性。

對于步驟S3.2.2，判斷區(qū)別特征在其他材料中所起的作用與在要求保護的發(fā)明中所起的作用是否相同是判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出技術(shù)啟示的關(guān)鍵，然而在技術(shù)特征的作用的認定上具有不確定性，認定出不同的作用可能導致給出截然相反的創(chuàng)造性結(jié)論，因此，在實踐中這一步驟的客觀性欠佳。

由于技術(shù)特征的作用與其所解決的技術(shù)問題具有對應(yīng)性，因此關(guān)于“區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中所起的作用”的不確定性與前述步驟S2.2的不確定性相同；而確定區(qū)別特征在其他材料中所起的作用與確定區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中所起的作用可以一起適用相同的原則，因此關(guān)于“區(qū)別特征在其他材料中所起的作用”的不確定性也與前述步驟S2.2的不確定性相同。它們都可以分為兩種情形。

（1）多項作用:區(qū)別特征具有多項不同的作用。需要說明的是，這里的作用包括說明書或?qū)Ρ任募忻鞔_記載的區(qū)別特征的作用、說明書或?qū)Ρ任募须[含描述的區(qū)別特征的作用以及說明書或?qū)Ρ任募形疵鞔_記載、也未隱含描述但由本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以預(yù)期或確認的區(qū)別特征的作用。

（2）不同層面的作用:區(qū)別特征可以被確定出不同層面的作用，原理與步驟S2.2相同。

表1 “三步法”中各步驟的客觀性情況

綜上所述，在“三步法”中涉及事實認定的步驟客觀性較好，包括:S1確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、S2.1確定發(fā)明的區(qū)別特征、S3.2.1判斷區(qū)別特征是否被其他材料公開；而對于這些步驟之外的步驟客觀性欠佳或較差，包括:S2.2確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題、S3.1判斷區(qū)別特征是否為解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的公知常識、S3.2.2判斷區(qū)別特征在其他材料中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用是否相同，后三個步驟為“三步法”中的非客觀性要素。

四、非客觀性要素的客觀化

“三步法”中的非客觀性要素帶來了審查結(jié)論的不確定性，因此筆者希望能夠?qū)Ψ强陀^性要素在可能的范圍內(nèi)加以客觀化，以增強創(chuàng)造性結(jié)論的準確性和穩(wěn)定性。

（一）步驟S2.2的客觀化

前已述及發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的不確定性可以分為兩種情形:多個不同的技術(shù)問題和不同層面的技術(shù)問題。

1.多個不同的技術(shù)問題

由于“三步法”的實質(zhì)在于比擬獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程，而所比擬的獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程可能存在如下情況:即基于相同的一份現(xiàn)有技術(shù)，從解決不同的技術(shù)問題出發(fā)，采用了相同的改進技術(shù)手段（即區(qū)別特征）而得到同一件發(fā)明，這可以看作是創(chuàng)立發(fā)明的路徑不同，雖然路徑不同，但是得到了相同的結(jié)果，所謂“條條大路通羅馬”。在理論上，應(yīng)當承認，在“三步法”的框架下，只要有一條路徑能夠使得本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見地得到所要求保護的技術(shù)方案，就應(yīng)當認為該技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。因此，允許在步驟S2.2中確定多個不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題具有合理性，應(yīng)當允許審查員這樣做。換句話說，雖然基于相同的區(qū)別特征可能確定出不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，但是僅就這一點，并沒有使“三步法”喪失客觀性。但是應(yīng)當強調(diào)，所確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題應(yīng)當是有依據(jù)的，所謂有依據(jù)體現(xiàn)在區(qū)別特征的技術(shù)效果、作用和解決的技術(shù)問題應(yīng)當是在說明書中有明確記載、說明書中有隱含描述或由本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以預(yù)期或確認的。除此之外都應(yīng)當視為沒有依據(jù)，不應(yīng)被允許。

綜上，在步驟S2.2中確定出不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題并不違背客觀性，但是脫離依據(jù)確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是非客觀的，是審查中需要杜絕的。

在允許確定出不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的情況下，應(yīng)當適當考慮確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的優(yōu)先順序，筆者認為下述優(yōu)先順序是合理的:（1）說明書中明確記載了區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果時，一般據(jù)此確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（2）說明書中未明確記載但隱含描述了區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果時，則據(jù)此確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（3）說明書中未明確記載、也未隱含描述區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果時，根據(jù)本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)期或確認的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果來確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。

肯定上述順序的原因在于:在撰寫說明書時，通常對技術(shù)特征的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果的描述是基于技術(shù)人員在申請日以前所認識到的事實，并且所描述的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果應(yīng)當是此時最顯著、最期望實現(xiàn)的。因此，可以合理推斷明確記載和隱含描述的內(nèi)容是發(fā)明人為獲得發(fā)明創(chuàng)造所沿循的路徑；另外，優(yōu)先參考說明書中明確記載或隱含描述的內(nèi)容確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題更貼合實際情形，更能反映本領(lǐng)域技術(shù)人員獲得發(fā)明創(chuàng)造的過程是顯而易見，還是非顯而易見，因此是更合理的。

2.不同層面的技術(shù)問題

對于區(qū)別特征的技術(shù)效果的不同層面導致發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的不確定性問題，筆者認為可以通過規(guī)定在請求保護的主題下確定上位層面或高層級的技術(shù)問題來解決，從而使步驟S2.2的確定過程客觀化。

下面仍以在電腦機箱中增加散熱風扇為例進行說明，通過前述分析已知，可以確定四個層面的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，即使機箱內(nèi)的空氣流通增強、使機箱內(nèi)溫度降低、使CPU運行效率提高、使電腦性能提升，并且該四個技術(shù)問題存在層級關(guān)系或遞進關(guān)系，使電腦性能提升是最高層級的技術(shù)問題，使CPU運行效率提高、使機箱內(nèi)溫度降低、使機箱內(nèi)的空氣流通增強依次更具體、更下位，也依次更接近所采用的具體的技術(shù)手段——在電腦機箱中增加散熱風扇，因此它們的層級依次遞減。

如果權(quán)利要求請求保護的主題是電腦，那么筆者認為所確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題應(yīng)當是使電腦性能提升，而不是其他技術(shù)問題。

如果權(quán)利要求請求保護的主題是機箱，并且技術(shù)方案中未提及機箱中包括CPU，那么筆者認為所確定的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題應(yīng)當是使機箱內(nèi)溫度降低。

當本領(lǐng)域技術(shù)人員欲發(fā)明一臺性能得到提升的電腦時，如果最終得到“在電腦機箱中增加散熱風扇”的技術(shù)手段，其需要知曉CPU運行效率提高有助于電腦性能的提升，需要知曉機箱內(nèi)溫度降低有助于CPU運行效率的提高，需要知曉機箱內(nèi)的空氣流通增強有助于機箱內(nèi)溫度的降低，在此基礎(chǔ)上，才有可能嘗試上述技術(shù)手段。前述過程是本領(lǐng)域技術(shù)人員從技術(shù)問題出發(fā)到獲得技術(shù)手段所沿循的路徑，也是發(fā)明過程中需要克服的障礙，只要任一步驟中斷，都將導致本領(lǐng)域技術(shù)人員不能顯而易見地得到所要求保護的技術(shù)方案。例如，假設(shè)本領(lǐng)域技術(shù)人員不知曉機箱內(nèi)溫度與CPU運行效率的因果關(guān)系，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員就不能顯而易見地得到在電腦機箱中增加散熱風扇的電腦。

如上所述，確定原則被限定為在請求保護的主題下確定上位層面或高層級的技術(shù)問題。通過這種原則，在審查中能夠避免人為主觀地拉近發(fā)明實際解決的技術(shù)問題與所采用的具體的技術(shù)手段的距離，避免忽略發(fā)明人實際獲得發(fā)明創(chuàng)造的思考過程，避免造成技術(shù)手段相對于技術(shù)問題非常容易實現(xiàn)的假象，而是充分考慮從所要解決的技術(shù)問題到最終的技術(shù)手段需要經(jīng)歷哪些步驟，從而避免“事后諸葛亮”。

更重要的是，通過上述確定原則解決了原有“三步法”不適用于評價“技術(shù)問題本身不容易想到”（即發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題本身具備創(chuàng)造性）這一類發(fā)明創(chuàng)造的問題。

下面舉一個典型的發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題本身具備創(chuàng)造性的例子。一輛汽車在高速路上行駛時，每次速度超過120km/h時都會出現(xiàn)蜂鳴聲，但在速度低于120km/h時卻沒有問題，經(jīng)過多次檢測，仍然沒有發(fā)現(xiàn)問題所在，由于無法找到原因，問題始終得不到解決。在一次高速行車過程中再次出現(xiàn)蜂鳴聲，這時很偶然地，馬路上的一個塑料袋貼在了后視鏡上，司機發(fā)現(xiàn)蜂鳴聲突然消失了，此后司機才注意到，蜂鳴聲是由于汽車后視鏡與車身之間狹窄的縫隙造成，找到了問題的原因，解決方案非常簡單，只需避免后視鏡與車身之間存在縫隙。

假設(shè)現(xiàn)有技術(shù)中都是后視鏡與車身之間存在縫隙的設(shè)計，發(fā)明人提出了一種后視鏡與車身之間不存在縫隙的汽車，有效避免了后視鏡周圍的氣流噪聲，從而避免了汽車高速行駛時發(fā)出蜂鳴聲，這樣的設(shè)計應(yīng)當肯定其創(chuàng)造性。如果基于區(qū)別特征確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題為降低后視鏡周圍的氣流噪聲（次層級的技術(shù)問題），那么將會發(fā)現(xiàn)，基于這一問題很容易得到后視鏡與車身之間不存在縫隙的技術(shù)方案，從而得出該技術(shù)方案沒有創(chuàng)造性的結(jié)論。然而，如果依照前述確定原則，在請求保護的主題下確定上位層面或高層級的技術(shù)問題，那么發(fā)明實際解決的技術(shù)問題將被確定為避免汽車高速行駛時發(fā)出蜂鳴聲，而基于這一技術(shù)問題，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)知識并不能建立汽車在高速行駛時發(fā)出蜂鳴聲與后視鏡周圍的氣流噪聲之間的聯(lián)系，也即本領(lǐng)域技術(shù)人員不能跨越“技術(shù)問題本身不容易想到”這一障礙，從而不能顯而易見地得到前述技術(shù)方案，由此得出的創(chuàng)造性結(jié)論才是客觀的。

（二）步驟S3.1的客觀化

筆者認為現(xiàn)有概念的“公知常識”是大公知常識的概念，即除對比文件中公開的內(nèi)容外本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠獲知的一切技術(shù)內(nèi)容都屬于公知常識的概念，其中包括:（1）公知技術(shù)知識；以及（2）基于公知技術(shù)知識經(jīng)過合乎邏輯的分析、推理得到的技術(shù)內(nèi)容。對于公知技術(shù)知識，其屬于客觀事實，容易找到事實證據(jù)，而對于基于公知技術(shù)知識經(jīng)過合乎邏輯的分析、推理得到的技術(shù)內(nèi)容，其屬于對事實的邏輯推理，具有經(jīng)驗性，不易文字固化，因此較難找到證據(jù)。而在實踐中，絕大多數(shù)依據(jù)公知常識給予技術(shù)啟示的情形都是基于一定的公知技術(shù)知識，經(jīng)過合乎邏輯的分析、推理得到區(qū)別特征，因此筆者認為對步驟S3.1的客觀化可以從公知常識中的公知技術(shù)知識入手，即可以規(guī)定:在“三步法”的步驟S3.1中，審查員指出公知技術(shù)知識或需要使用公知技術(shù)知識進行邏輯推理時，應(yīng)當針對該公知技術(shù)知識主動提供證據(jù)。

此外，目前公知常識的法定證據(jù)類型包括技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書。筆者認為可以考慮在法定證據(jù)類型之外增加“事實性證據(jù)類型”，例如，包括普通的技術(shù)文獻、日常物品、圖片、照片、視頻等，只要其中體現(xiàn)了公知技術(shù)知識。

按照《專利審查指南》（2010版）的規(guī)定，僅在申請人對審查員引用的公知常識提出異議時，審查員才有義務(wù)說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。通過增大審查員對公知技術(shù)知識的主動舉證義務(wù)，可以使審查意見在發(fā)起時就是客觀的，顯然能夠增大“三步法”中步驟S3.1的客觀性，避免申請人與審查員因?qū)夹g(shù)知識的認定分歧較大而拉長博弈過程。而通過擴大證據(jù)類型，便于審查員就公知技術(shù)知識提出證據(jù)，其中可以對法定證據(jù)類型和事實性證據(jù)類型的效力加以區(qū)分，對此可以進行更深入的研究。

（三）步驟S3.2.2的客觀化

區(qū)別特征所起的作用包括“區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中所起的作用”和“區(qū)別特征在其他材料中所起的作用”，由于技術(shù)特征的作用與其所解決的技術(shù)問題具有對應(yīng)性，因此針對“區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中所起的作用”的客觀化與步驟S2.2的客觀化完全相同，因此下面僅就“區(qū)別特征在其他材料中所起的作用”加以說明。

前已述及區(qū)別特征所起的作用的不確定性可以分為兩種情形:多項作用和不同層面的作用。

1.多項作用

與步驟S2.2中“多個不同的技術(shù)問題”的客觀化類似，允許在步驟S3.2.2中確定多個不同的作用，僅就這一點，并沒有使“三步法”喪失客觀性。但是應(yīng)當強調(diào)，所確定的作用應(yīng)當是有依據(jù)的，所謂有依據(jù)體現(xiàn)在區(qū)別特征的技術(shù)效果、作用和解決的技術(shù)問題應(yīng)當是在對比文件中有明確記載、對比文件中有隱含描述或由本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以預(yù)期或確認的。除此之外都應(yīng)當視為沒有依據(jù)，不應(yīng)被允許。脫離依據(jù)確定的作用是非客觀的，是審查中需要杜絕的。

在允許確定出不同作用的情況下，應(yīng)適當考慮確定區(qū)別特征所起作用的優(yōu)先順序。筆者認為下述優(yōu)先順序是合理的:（1）對比文件中明確記載了區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果時，一般據(jù)此確定區(qū)別特征所起的作用；（2）對比文件中未明確記載但隱含描述了區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果時，則據(jù)此確定區(qū)別特征所起的作用；（3）對比文件中未明確記載、也未隱含描述區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果時，根據(jù)本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)期或確認的技術(shù)問題、作用或技術(shù)效果來確定區(qū)別特征所起的作用。確定上述順序的理由與步驟S2.2是類似的，不再贅述。

2.不同層面的作用

在針對“不同層面的技術(shù)問題”的步驟S2.2的客觀化中，筆者建議規(guī)定在請求保護的主題下確定上位層面或高層級的技術(shù)問題。這是由于下位層面或低層級的技術(shù)問題可能包含發(fā)明人的創(chuàng)造性貢獻，而為了規(guī)避將來自發(fā)明人主動告知的有創(chuàng)造性貢獻的信息作為確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的依據(jù)，而將發(fā)明實際解決的技術(shù)問題確定為上位層面或高層級的技術(shù)問題。然而，對于確定區(qū)別特征在對比文件中所起的作用，不存在需要規(guī)避對比文件告知內(nèi)容的問題，因此，無需區(qū)分上位層面或小層面的作用，它們都可以作為最終確定的區(qū)別特征所起的作用。

因此，對于不同層面的作用與多項作用的原則相同，參見前文“多項作用”一節(jié)。

五、結(jié) 論

本文通過分析確定“三步法”中的非客觀性要素，包括:S2.2確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題、S3.1判斷區(qū)別特征是否為解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的公知常識、S3.2.2判斷區(qū)別特征在其他材料中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用是否相同。針對非客觀性要素，提出了可能的客觀化方式，包括:在允許確定出不同的發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的情況下應(yīng)適當考慮確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的優(yōu)先順序；對于不同層面的技術(shù)問題，應(yīng)當在請求保護的主題下確定上位層面或高層級的技術(shù)問題；增大審查員對公知技術(shù)知識的主動舉證義務(wù)并擴大證據(jù)類型等。

總之，筆者試圖分析“三步法”中的非客觀性要素并對其進行客觀化，以提高“三步法”在創(chuàng)造性審查中的客觀性。

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