劉三洋

[摘要]理論層面，期待可能性一直是刑法學(xué)者關(guān)注的對(duì)象。但司法實(shí)務(wù)層面，該術(shù)語(yǔ)在民事領(lǐng)域卻出現(xiàn)得更為頻繁。當(dāng)闡明這一語(yǔ)詞在民事案件中的相應(yīng)含義，一個(gè)開放的、客觀的期待可能性概念在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的司法背景下逐步顯現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]期待可能性；司法裁判領(lǐng)域；客觀化

所謂“期待可能性”，系指從行為人的具體情況出發(fā)，可以期待行為人為適法行為，而非不法行為的情形。該理論發(fā)源于弗蘭克以德國(guó)“癖馬案”為例、對(duì)心理責(zé)任論的責(zé)難；它不僅促成心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，更成為規(guī)范責(zé)任論的核心要素；該理論的目的是，當(dāng)行為人以故意或過(guò)失心態(tài)實(shí)施侵害法益的行為時(shí)，以特定情形下行為人不具有歸責(zé)可能性時(shí)而予以出罪的考量；簡(jiǎn)言之，“想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論。”

然而，當(dāng)筆者于2016年7月在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中鍵入“期待可能性”一詞，一共獲得119份裁判文書，其中刑事案件為34件，民事案由卻為62件。那么一個(gè)僅在刑法理論界廣為流傳的理論，為何會(huì)在民事司法領(lǐng)域運(yùn)用得更為頻繁？這一表述的內(nèi)涵在民事領(lǐng)域適用時(shí)會(huì)發(fā)生怎樣的變化？這是本文嘗試回答的問(wèn)題。

上文的統(tǒng)計(jì)中，“期待可能性”表述出現(xiàn)頻次較多的案件分別為交通事故保險(xiǎn)責(zé)任案件、安全保障義務(wù)案件、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件和其他類型的侵權(quán)、合同糾紛案件。

首先是交通事故保險(xiǎn)責(zé)任案件。其爭(zhēng)議十分集中：保險(xiǎn)公司應(yīng)否對(duì)非醫(yī)保用藥承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。譬如，在鄧小剛責(zé)任保險(xiǎn)合同糾紛一案中，人民法院的相關(guān)判決內(nèi)容為：“本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是非醫(yī)保用藥部分是否應(yīng)當(dāng)剔除的問(wèn)題。對(duì)于該焦點(diǎn)問(wèn)題，傷者毛權(quán)利作為普通人不具有藥品方面的專業(yè)知識(shí)，無(wú)法判斷哪些藥品屬于醫(yī)保用藥哪些屬于非醫(yī)保用藥。從日常生活的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，不管是用藥還是檢查，傷者基本上只能是遵從醫(yī)生的安排和建議，要求傷者鑒別或拒絕非醫(yī)保用藥或檢查不具有期待可能性，也不符合常理…”從最后一句可推測(cè)出，在人民法院看來(lái)，按照第三者責(zé)任險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)公司近對(duì)合同約定的醫(yī)保用藥承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，這一約定間接地約束了受害人的求醫(yī)行為，即其可用以救治的藥物范圍；而受害人在求醫(yī)過(guò)程中，對(duì)這一事項(xiàng)既缺乏認(rèn)識(shí)能力，亦缺乏控制能力，是故該約定內(nèi)容并不合理。

其次是安保責(zé)任案件。這類案件中，“期待可能性”系作為認(rèn)定安保義務(wù)或責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)的。譬如陳某甲與鄧某健康權(quán)一案，相關(guān)判決內(nèi)容為：“在司法實(shí)踐中判斷餐飲業(yè)主是否盡到安全保障義務(wù)應(yīng)堅(jiān)持個(gè)案判斷原則，具體應(yīng)考慮相當(dāng)性原則、期待可能性原則、信賴原則…期待可能性原則指采取什么防范措施應(yīng)取決于對(duì)義務(wù)人采取該措施的期待可能性…”這段文字中“期待可能性”是一種安保義務(wù)履行的主觀的、程度性標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)營(yíng)者履行安保義務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合消費(fèi)者在特定場(chǎng)所內(nèi)保障人身、財(cái)產(chǎn)不受侵害的內(nèi)心期待；當(dāng)一般公眾認(rèn)為，某特定危險(xiǎn)可以被合理和適當(dāng)?shù)匾?guī)避時(shí)，經(jīng)營(yíng)者的安保措施應(yīng)符合該標(biāo)準(zhǔn)。

再次，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。譬如某人民法院在裁判文書中言到：“……另從客觀事實(shí)來(lái)說(shuō)，基于原告李佩懿處于受雇一方，讓原告在在職期間提出雙倍工資的維權(quán)申請(qǐng)，不具有期待可能性。從有利于維護(hù)用工關(guān)系的穩(wěn)定，杜絕企業(yè)的違法成本隨著時(shí)間的增加而被輕易免除…”該案方式的背景是，針對(duì)勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系解除后就用人單位未能在法定期限內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同而主張雙倍工資，用人單位提出了該訴求已過(guò)訴訟時(shí)效的抗辯。而人民法院筆下的“期待可能性”系指嚴(yán)格遵循《勞動(dòng)合同法》等規(guī)范的字面要求，對(duì)勞動(dòng)者提出了超過(guò)其行為能力的要求，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，面臨被解雇的危險(xiǎn)時(shí)，其不具有主張?jiān)摍?quán)利的行為可能性。

最后，其他類型侵權(quán)與合同糾紛案件。根據(jù)筆者的歸納，大致存在以下兩類含義：

（1）預(yù)見可能性。譬如上訴人南京萬(wàn)眾公司申請(qǐng)?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案，南京市中院則認(rèn)為，“印證和航產(chǎn)公司也很難預(yù)料到因保全錯(cuò)誤會(huì)導(dǎo)致萬(wàn)眾公司向城建公司支付兩倍貸款利息，對(duì)超過(guò)其期待可能性的損失，印證和航產(chǎn)公司可以拒絕賠付”。

（2）利益的可期待性。譬如原告金曉琦訴服務(wù)合同糾紛一案，人民法院認(rèn)為原告因被告在留學(xué)服務(wù)合同中的不當(dāng)行為“導(dǎo)致出國(guó)留學(xué)的期待可能性不復(fù)存在”。

實(shí)際上，經(jīng)過(guò)前文的整理，盡管民事判決中“期待可能性”表述隨著不同的語(yǔ)義環(huán)境呈現(xiàn)各異的內(nèi)涵。但是只要進(jìn)行比較和整理，一個(gè)清晰的事實(shí)是：這些含義似乎被一個(gè)共同的語(yǔ)言范圍所容納著。所謂“欠缺行為的控制能力”，系指有關(guān)主體對(duì)涉他合同約定的內(nèi)容欠缺履行的客觀條件；“預(yù)見可能性”指主體實(shí)施某一合乎規(guī)范行為的主觀要素；而“期待利益”則是有關(guān)主體獲得利益的預(yù)見和實(shí)現(xiàn)可能性。簡(jiǎn)言之，民事裁判中看似變幻莫測(cè)的語(yǔ)詞含義實(shí)際上一直涵攝于一個(gè)固定的語(yǔ)境內(nèi)容：相關(guān)主體實(shí)施某一行為（合法、合約或獲利）的客觀可能性。

本文從“期待可能性”表述在民事裁判領(lǐng)域中的內(nèi)涵發(fā)現(xiàn)了兩天線索。第一，相對(duì)于民法領(lǐng)域，“期待可能性”的開放性內(nèi)涵與刑法體系并不兼容。理由是，所謂的“他行為可能性”具有過(guò)于廣泛的語(yǔ)境范圍，而當(dāng)其作為抗辯事由存在時(shí)，必然給強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)完整性與穩(wěn)定性的刑法體系造成沖擊。盡管該理論具有的同情人性弱點(diǎn)、強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷的理念而在我國(guó)刑法學(xué)界大受歡迎，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，“在作為發(fā)祥地的德國(guó)，期待可能性完全遭到冷落，被認(rèn)為已經(jīng)變得無(wú)足輕重；在號(hào)稱將其發(fā)揚(yáng)光大的日本，也已然風(fēng)光不再”。即便有學(xué)者主張我國(guó)部分刑法規(guī)定存在著期待可能性理論的“影子”，但如果將意外事件、不可抗力等諸多概念均解釋為“期待可能性”的下位概念，那么整個(gè)刑法體系就不復(fù)存在；而真正意義上的、作為超法規(guī)辯護(hù)事由存在的期待可能性在適用中只能是“鳳毛麟角”。前文提及，34個(gè)刑事案件提及了期待可能性理論，僅在8個(gè)案件中，該理論獲得法官的認(rèn)可。

第二，一個(gè)更加廣泛的、客觀意義上的期待可能性概念的發(fā)展趨勢(shì)正在形成。從期待可能性自身來(lái)看，其原始的理念與普芬道夫、大塚仁等筆下的“相對(duì)自由主義”具有頗深的淵源，其從行為人角度出發(fā)并給予其更為“舒適”的制度照顧系基于這樣的思考：即責(zé)任的規(guī)范化考量，也即當(dāng)某一被推定為意志自由的獨(dú)立主體，若因行為時(shí)的具體情境，而致使其自由意志不能獲得表達(dá)，或者說(shuō)，不能獲得妥善表達(dá)時(shí)，社會(huì)（或國(guó)家）可期待其為適法行為的期待性即弱勢(shì)；但是，當(dāng)進(jìn)人工業(yè)化時(shí)代，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率的上升以及損害利益的不特定性，使原本以處罰“有責(zé)的不法”的刑罰理念在人們對(duì)各種高?；顒?dòng)的恐懼中被逐漸摒棄，一個(gè)以及早防范風(fēng)險(xiǎn)和通過(guò)危險(xiǎn)分配來(lái)分擔(dān)損失的刑罰思想成為主導(dǎo)。這一背景下，社會(huì)防衛(wèi)的目的、證明責(zé)任的分配、潛在危險(xiǎn)的提前分配等左右著刑法的制定和適用，而保障人權(quán)的古典理念卻被迫出讓其在學(xué)界的領(lǐng)地于社會(huì)防衛(wèi)這一時(shí)代主張。

最后，這兩條線索之間也并非彼此孤立。一方面，作為超法規(guī)的期待可能性理論在刑法實(shí)務(wù)中受到冷遇，暗示著以“自由意志”為基礎(chǔ)的責(zé)任刑論時(shí)代正在遭受考驗(yàn)；另一方面，作為評(píng)判相關(guān)主體“他行為可能性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)之期待可能性因具有作為風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的天然合理性而在民事領(lǐng)域大展頭角。其根源，是刑法保障人權(quán)與保護(hù)法益的兩個(gè)目的在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的人類觀念中的彼此角逐、此消彼長(zhǎng)。