劉佳

[摘要]家族主義在中國文化背景下指的主要是以某一男性家長為源頭所傳承下來的一定范圍內(nèi)的親屬所構(gòu)成的整體。家族主義是中國傳統(tǒng)法律文化中非常重要的內(nèi)容，結(jié)合中國傳統(tǒng)法律重刑輕民的特征，從刑法原則、罪名、執(zhí)行上可以看到家族主義的影響。家族主義能影響中國傳統(tǒng)法律的原因主要是農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)、儒家文化的影響及統(tǒng)治者的選擇?，F(xiàn)代法治社會仍然需要繼續(xù)研究家族主義對法律的影響。

[關(guān)鍵詞]家族主義；傳統(tǒng)法律；法制近代化

中國有著漫長的法律文化，其中最核心的部分就是家族主義，清末時很多支持改革的人都認為家族制度是有礙社會進步、國家富強的，所以批評的聲音比較多。自清末法制近代化以來，隨著國家法制的不斷完善，社會發(fā)展面臨更多的挑戰(zhàn)，對傳統(tǒng)法律文化的認識也越來越深刻，也開始有人呼吁對傳統(tǒng)法律文化的作用要客觀認識，“中西古今之辨了無止歇，文化認同問題較以往更加嚴重和急迫?！奔易逯髁x是傳統(tǒng)法律的核心，而傳統(tǒng)法律多的就是刑法，所以先把家族主義與中國古代刑法的關(guān)系理清，是研究法律融合的基礎(chǔ)。

一、家族主義的含義

家族，是以血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系為紐帶聯(lián)系起來的整體，不同的國家文化背景下的含義存在細微的差異，具體到中國文化系統(tǒng)，它指的主要是以某一男性家長為源頭所傳承下來的一定范圍內(nèi)的親屬所構(gòu)成的整體，包括血緣后代，和男性后代所娶的女性，一般不包括出嫁的女性后代，即使有一定親屬關(guān)系，也非常疏遠。以世代而言，一般包括從高祖到玄孫之間九代人。最早的人類社會就是以血緣為紐帶來區(qū)分人與人的，類似的描述性概念很多，比如家庭、氏族之類，家庭與家族相比，通常的含義是指父母親及其子女，中國古代社會很少有家庭的概念，盛行的是家族。氏族表達的范圍又比家族要大，比如父系氏族、母系氏族，不以某一男性家長為區(qū)分標準。

以家族為基礎(chǔ)衍生的概念最主要的一個就是家族主義，不論是國家法律制度，還是社會倫理道德，保護的利益、追求的價值、評價的標準主要都是從家族主義出發(fā)，以維護家族利益至上，以維護家族利益的行為為符合法律、符合道德評價的行為。在中國，法律對于家族主義的保護，與中國古代的重刑輕民的法律特征結(jié)合起來，就是在刑法制度里有大量的維護家族主義的內(nèi)容。

二、家族主義在中國古代刑法中的體現(xiàn)

中國古代社會是一個重刑輕民的社會，現(xiàn)代的民事責任的承擔也是以刑罰的方式，所以，法律里保護家族主義的內(nèi)容基本上集中在刑法里。一般的犯罪行為，只要不危害統(tǒng)治階級的統(tǒng)治，即使從輕處罰你可能傷害到國家法律權(quán)威，但只要是有利于維護家庭倫理的，也是可以的。這是非常濃厚的家庭主義的價值融入了國家刑法。

（一）刑法原則上的表現(xiàn)

1.親屬相隱，就是一定范圍的親屬可以互相包庇隱瞞犯罪，而國家法律不追究包庇者的法律責任。理論上始于孔子，制度上始于漢代，親親得相首匿，直系三代血親和夫妻之間，可以相互包庇隱瞞犯罪，而國家法律不追究你包庇隱瞞的法律責任。唐代這一原則擴大為同居相為隱，只要是住在一起的大家族，不限制三代，都可以互相隱瞞包庇，所以國家法律包容了這種行為，當然，親屬相隱的犯罪行為不包括謀反這類的政治性犯罪，這是統(tǒng)治階級的底線。

2.準五服以制罪，這一原則是在西晉律首創(chuàng)，意思是親屬間的犯罪，根據(jù)表示親屬關(guān)系遠近的“五服”制度來定罪量刑，如果是尊長殺傷晚輩，關(guān)系越近處罰越輕，比如父親打傷兒子就比伯父打傷侄子要輕。反過來，如果是晚輩殺傷長輩，關(guān)系越近處罰越重，比如兒子打傷父親就比侄子打傷伯父要重得多。這種家族親屬之間的關(guān)系直接影響到定罪量刑，即使傷害行為、傷害后果是一致的，只要兩個人之間有親屬關(guān)系，是一個家族的人，處罰就和兩個陌生人之間的傷害完全不一致。

（二）刑法罪名上的表現(xiàn)

1.不孝，這是一個口袋罪，包括很多種行為，比如辱罵直系尊親屬、到官府告發(fā)直系尊親屬、私自婚娶、別籍異財、或父母去世密不沮喪等行為，因為沒有尊重家長，出于維護家族倫理道德，這些行為都視為是一種犯罪，要對子女實施一定刑事處罰。說不孝是口袋罪，是因為要犯罪的門檻太低，并且處罰也是要根據(jù)具體不孝的行為來區(qū)分。但只要你父母覺得你不孝，官府是不會去調(diào)查取證你是否有不孝的具體行為，馬上就會對你實施處罰。有很多非常極端的例子，比如清代父親追打你，你跑了，父親自己絆著門檻倒地身亡了，如果你沒有任何過失，絞刑，如果你有忤逆情節(jié)，則就是斬決，左右都是死。國家法律維護家族主義，而不是小家庭，也不是個人權(quán)利。

2.亂倫，也叫內(nèi)亂，是指親屬間有不正當?shù)哪信P(guān)系，這在古代是非常嚴厲的犯罪，隋唐以后的刑法基本上都將共視為十惡不赦的罪行之一，歷代刑罰對不同親疏關(guān)系的家族之人，都規(guī)定了詳細的處罰。這一罪名的設(shè)置，也是為了維護家族倫理道德，因為普通人之間的不正當?shù)哪信P(guān)系處罰最輕，結(jié)婚了的男女處罰較重，而親屬關(guān)系的男女處罰更重。

3.同姓為婚，就是同一個姓氏的男女不能結(jié)婚，這一原則最遠可以追溯到西周。中國古代社會，人口流動不明顯也不方便，同一姓氏基本上就是同一家族的人，同姓結(jié)婚，會導(dǎo)致其生不蕃，意指后代不健康。這是古代婚姻成立必要的禁止條件之一，一旦同姓為婚，直接面臨的就是國家刑事處罰，處罰完還強制解除婚姻關(guān)系。

（三）刑法執(zhí)行上的表現(xiàn)

1.存留養(yǎng)親，這種制度首先出現(xiàn)在北魏律里，意思是犯人所犯不是罪大惡極的死罪，其家里又有直系的長輩需要奉養(yǎng)，但除了犯人外又沒有其它成年男性，允許請示皇帝，由皇帝決定是否對犯人進行寬大處理，死刑犯也不急于處刑，被處以其他刑罰的也不急于實施，而是等犯人將其長輩養(yǎng)老送終之后，再來執(zhí)行。

2.株連，也叫族刑，也即一人犯罪，株連不同范圍的親屬，都是家族里的人。株連是法家的思想演化而來的制度，旨在用嚴酷的刑罰來威懾百姓不要輕易違法犯罪。罪止于本人，可能威懾力度還不夠，要波及你的族人。即使后來封建社會選擇儒家思想為主流，但從歷史實踐來考察，法家思想從來沒有真正退出過歷史的舞臺。所以這種制度照樣被繼承了下來，基于其巨大的威懾力為統(tǒng)治者所選擇。最常見是用在危害封建統(tǒng)治的犯罪上，只要一個家族的，不論你分家沒分家，都有可能受到株連。族刑可根據(jù)犯罪行為的危害程度調(diào)整株連的犯罪，比如誅三族、九族這類。歷史上最慘死的例子莫過于明代朱棣誅殺方孝孺十族。

三、家族主義為何能影響中國古代刑法

（一）農(nóng)業(yè)社會的現(xiàn)實

中國古代社會一直是自給自足的農(nóng)業(yè)社會，機械工業(yè)直到清末才由西方引進，在此之前無非是些農(nóng)業(yè)生產(chǎn)工具的改良，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中完全體現(xiàn)不出機械的力量，所以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要就是靠人力。如果是地主，可以將地租佃給別人種，而如果是普通人家，沒錢雇人，除了自己還有誰來幫助你呢？無非也就是家族里的人。所以，農(nóng)業(yè)社會的生產(chǎn)很依賴家族的互相幫助，這是中國古代社會，尤其是漫長的封建社會最重要的現(xiàn)實基礎(chǔ)，這一經(jīng)濟基礎(chǔ)也決定了國家的法律，必須會注重保護家族的利益。

（二）儒家文化的影響

儒家文化自漢武帝獨尊儒術(shù)時開始，一直都是封建社會歷朝歷代的立法、治國思想，而儒家文化里特別強調(diào)家族團結(jié)和諧，父慈子孝，兄友弟恭，強調(diào)的都是家族要團結(jié)一致才能興旺發(fā)達，才是符合儒家標準的良好家族。通過考察中國古代社會法律的發(fā)展歷史，儒家思想不斷地把這些強調(diào)家族利益的道德觀點慢慢地轉(zhuǎn)化成了國家的刑法。儒家與法家的斗爭在春秋戰(zhàn)國時是存在的，但在漢代以后，儒法的斗爭基本消弭，除了秦律、漢律，歷代的法典都出于儒者的手筆，并不是出于法家之手，這些人雖然不再堅持反對“法治”，但究是奉儒家為正統(tǒng)的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，這是中國法系的一大特色。

（三）統(tǒng)治者的需求

根據(jù)馬克思主義法學(xué)的觀點，階級社會的法律本質(zhì)上都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，如果說國家法律里有大量保護家族利益的法律，那一定是統(tǒng)治階級認為，這樣的制度對于維護他的統(tǒng)治和利益是有用的。階級社會因為其商業(yè)不發(fā)達，所以現(xiàn)代社會大量的商業(yè)糾紛他是沒有的，主要是一些民事財產(chǎn)的糾紛。統(tǒng)治者維護家族利益，賦予家族族長一定管理權(quán)，能解決大量發(fā)生在家族內(nèi)部的矛盾，因為國家是由一個個家族組成，如果每個家族和諧穩(wěn)定，那么國家的統(tǒng)治基礎(chǔ)是非常良好的，家族穩(wěn)定國家就穩(wěn)定，國家穩(wěn)定那是統(tǒng)治階級想要達到的首要目標。

四、啟發(fā)及意義

家族主義在崇尚個人權(quán)利、個人自由的現(xiàn)代社會影響力已經(jīng)大大縮減，家族主義在刑法制度上的規(guī)定已經(jīng)沒有明顯特征，家族之間和普通人之間的傷害沒有二致，用梅因的話來說，“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約的運動?！奔易迳矸菰诜缮弦呀?jīng)沒有任何特殊之處，那是否我們就要徹底地忽視家族主義呢？答案當然是否定的，中國幾千年的家族文化，雖然在今天的法律制度上沒有體現(xiàn)，但在人們的思想觀念里仍然存在，而且根深蒂固。比如前段時間新聞曝光的莆田系醫(yī)院，就是以家族為背景支持發(fā)展起來的。當然不光是負面新聞，族規(guī)對于基層社會自治起到的效果比法律更好，也對整個社會的安定團結(jié)做出了貢獻。所以要正視家族主義的影響，要引導(dǎo)其價值觀向著有利于國家法治建設(shè)的方向去發(fā)展。如果有國家法律與社會脫節(jié)，而家族主義能夠一定程度彌合這些不適，那么應(yīng)當是要充分地利用起來。