摘 要 對概念法學(xué)批判的背后大多忽略了概念法學(xué)在過分理性下追求精確邏輯演繹的安定性；對法律概念內(nèi)容進行擴張解釋時，忽略了對法律概念的認識前提即對概念法學(xué)的理解。只有在對法律概念的解釋尋找實質(zhì)的合理性與合法性的理由時，才會想起法律概念解釋社會、服務(wù)社會的作用，或者說是為了維護擴張解釋所追求的當(dāng)下社會價值的安定性。文章通過利益衡量過程中對法律概念的解釋尋求合理性與合法性角度來研究概念法學(xué)在法律環(huán)境中的作用。

關(guān)鍵詞 法律概念 概念法學(xué) 法律解釋 作用

作者簡介：馬萍，南京大學(xué)碩士，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.143

概念法學(xué)被區(qū)分為法條主義和形式主義的概念法學(xué)。以三權(quán)分立思想和自然法觀念為基礎(chǔ)的法國法條主義概念法學(xué)，不重視法學(xué)方法論對概念本身的作用，以及適用法學(xué)概念和演繹法編撰、運用及執(zhí)行法律過程中對嚴密邏輯體系的重視。 運用三段論式演繹法的德國形式主義概念法學(xué)極其強調(diào)在繼承和適用法律過程中保持法學(xué)概念的一致性，重視并保持法學(xué)概念的固定性與邏輯的嚴密性。此種思維反映在法律實踐中的表現(xiàn)即成文法典成為法律淵源的唯一，且不贊成在解釋法律的過程中滲入裁判者的主觀因素，例如裁判者主觀的價值判斷、立法者的立法意圖或?qū)_突利益取舍等。 但究其實質(zhì)，兩者在某些觀點與立場上是非常相似的。在法學(xué)方法上，無論是對法律的態(tài)度還是對成文法的研究，在邏輯均遵循實證主義，而對概念背后隱含的立法價值或立法目的不進行研究；在法律實踐中，均遵循清晰明確、統(tǒng)一完備的立法，信奉成文法典為法律淵源的唯一，不允許法官脫離成文法而進行主觀價值或利益的判決，法官的任何對制定法的變通行為都是不被允許的。 概念法學(xué)希望建立一個以必備范疇和原理為前提、以確定的規(guī)范概念為框架的封閉的公理演繹體系，排除價值言語的污染，獲得科學(xué)語言的純潔性。

一、概念法學(xué)的批評

概念法學(xué)對嚴密邏輯體系的堅持使其構(gòu)建了一個法律概念的金字塔，通過演繹的方法，以公式般精準的計算，演繹出一個邏輯嚴密，不滲入價值判斷，臻于美的法律體系，以此追求法學(xué)作為一門科學(xué)的內(nèi)在嚴謹性與穩(wěn)定性。 然而概念法學(xué)對理性的崇拜一度遭到法學(xué)界的批判。

（一）目的法學(xué)的批評

耶林認為法律同于遵循“因果律”的自然法。法律是人類有意識的創(chuàng)造出來的，其本質(zhì)是人類意識的產(chǎn)物。因此，法律應(yīng)受到影響人類的意識去創(chuàng)造法律意識時的目的支配，對法律的適用與解釋也要圍繞立法目的進行，理解法律概念或條文規(guī)范的基礎(chǔ)在于對法律目的的了解。耶林批判當(dāng)時的法學(xué)者過分追求邏輯體系、抽象概念，而忽略了法律服務(wù)于現(xiàn)實生活的本質(zhì)。這種情形，正如《法學(xué)的概念天國》所描繪的，概念法學(xué)者生活在概念的天國而不食人間煙火，對現(xiàn)實生活毫無受益。

（二）科學(xué)學(xué)派的批評

法國科學(xué)學(xué)派對法典萬能主義進行了徹底的批判，認為制定法本身絕不是套用邏輯嚴密、精準的計算公式就能完美無缺的做出公平的結(jié)果，法律的適用必須考慮法律之外的諸種要素，例如對已生成的現(xiàn)實生活中的法規(guī)范的尊重和對已有判例的研究和承認。通過法律之外的要素對法概念或?qū)χ贫ǚㄟM行解釋，彌補法律的漏洞。

（三）自由法學(xué)的批評

以埃利希為代表的自由法學(xué)者認為，其一，在國家法律之外應(yīng)有自由法之存在，但自由法之內(nèi)容因時事而變化，因此法律必然存在漏洞，法官有發(fā)現(xiàn)自由法之權(quán)；其二，立法目的是法律概念的基礎(chǔ)，即法律概念遵循目的論方法；其三，裁判者雖依法律作出價值判斷，甚至在多種利益交叉無法律規(guī)定時，法官可依法感情主觀作出價值上的取舍。 因此，自由法學(xué)派認為法律并非紙面上的成文法，而是立足于實際社會需要的“活法”。法學(xué)不是精確計算、體系嚴密、內(nèi)容穩(wěn)定的概念界定，而是基于社會實踐，需要人類理性意識作出價值評判的活動。

二、概念法學(xué)的優(yōu)勢與缺點

概念法學(xué)作為對人類理性過分追求的產(chǎn)物，定會脫離實際而帶有理想色彩。假如成文法本身趨于完美，那概念法學(xué)所堅持的邏輯三段論模式對法律價值的追求可最大程度的兼顧公平和效率。就公平而言，作為邏輯推理的大前提——法條完備、概念明確、邏輯嚴密的成文法，其完全可以確保審理案件所依據(jù)的法條的公正性，且確保了同案不同判的現(xiàn)象；就效率而言，當(dāng)法條、概念和邏輯形成了一個精準的計算公式時，裁判者不必滲入外界因素進行價值判斷時，法律定紛止?fàn)幍男时厝荒芴岣摺Ｈ欢?，社會發(fā)展并非如概念法學(xué)一樣具有穩(wěn)定性，實際生活總是千變?nèi)f化的，快速成長的新事物與新價值總是給成文法典帶來一定的挑戰(zhàn)，致使修訂法律的速度遠遠趕不上社會發(fā)展的速度。顯然，任何禁止在運用法律的過程中滲入法律之外的因素，如裁判者主觀的價值判斷、立法者的立法意圖或?qū)_突利益取舍等的解釋，而完全套用公式化的邏輯體系已然在實際生活中不能發(fā)揮作用，機械套用法律的操作模式很有可能造成公平的損害而引發(fā)新的矛盾。

概念法學(xué)的優(yōu)勢在于極度注重并保持法學(xué)概念的固定性與邏輯的嚴密性，成文法典成為法律淵源的唯一。行為人可以通過成文法典很容易的知曉法律條文，并對自己行為作出精確的預(yù)期選擇。同時，因為存在法條完備、概念明確、邏輯嚴密的成文法，并且極大程度的限制約束了裁判者自由裁量的權(quán)利，因此不關(guān)涉案件發(fā)生的地點、侵害的利益、觸犯的具體法條時，只要案件的事由相同就能絕對的避免同案不同判的現(xiàn)象或避免裁判者基于主觀意識而臆斷損害當(dāng)事人利益或做出徇私枉法的行為。

毋庸置疑，面對新型的發(fā)展事物，對概念法學(xué)最大的批判在于它的滯后性、僵化性，在此基礎(chǔ)上一味固守三段論的邏輯模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是對其結(jié)論的質(zhì)疑。三段論推理模式依賴于法律規(guī)定這個大前提的正確性，滯后僵化的大前提不能適用社會的新發(fā)展必然使依賴于大前提得出的結(jié)論的準確性受到質(zhì)疑，甚至加劇現(xiàn)有的矛盾。然而，概念法學(xué)所面臨的問題并非不能緩和，只是因為概念法學(xué)極其注重體系性與邏輯性，力求理性的完美無縫隙對接。如若另起爐灶，全盤否定而重新制訂不見的能更好解決問題，且能趕上新事物的生長速度。概念法學(xué)的桎梏在于禁止任何借助法律之外的因素對法律作出解釋，禁止裁判者在法律運用過程中進行自由裁量而滲入主觀價值判斷。

正如前文耶林與埃利希對概念法學(xué)的批判，概念法學(xué)最大的弊病在于過分理性的追求體系與邏輯，而背離了法律服務(wù)于現(xiàn)實生活的本質(zhì)，忽略了法律乃為人類理性意識做出的服務(wù)于現(xiàn)實社會的價值判斷。

三、法律概念的解釋對概念法學(xué)的作用

概念法學(xué)認為完善的法律體系、明確的概念，嚴密的邏輯推理能確保裁判結(jié)果的公正性，禁止法官行使自由裁量權(quán)對法律作出擴張性的解釋。需要強調(diào)的是，形式主義法學(xué)似乎也遺忘了其堅守的“法律不存在漏洞”在完備的法律體系中的角色擔(dān)當(dāng)。然而，概念法學(xué)是如何通過法律技術(shù)構(gòu)成新的法律概念以堅守概念法學(xué)的主張？筆者試圖通過在利益衡量過程中對法律概念的解釋尋求合理性與合法性角度來研究概念法學(xué)在當(dāng)下法律環(huán)境中的作用。

（一） 概念法學(xué)之外進行的利益衡量

德國法學(xué)家赫克認為，法律在現(xiàn)實生活中的實際作用比法律的抽象內(nèi)容更為重要，法官不能把目光僅停留在法律文字上，而應(yīng)擺脫邏輯機械的思維方式。 由于社會關(guān)系并非如精確的數(shù)學(xué)公式亙古不變，各種社會關(guān)系分分秒秒的在變化著，社會的發(fā)展不受人類理性的思維而受限，基于人類意識的產(chǎn)物（法律）受人類意識的限制而無法預(yù)先知曉社會關(guān)系的發(fā)展；也因借助語言文字而描述的成文法本身便已受到文字的局限而具有落后性。因此，法律已經(jīng)制定出來便落后與社會的發(fā)展步伐而存在種種漏洞。同時，赫克亦主張“允許法官補充法律漏洞，但不能依法官自己的價值判斷，其作補充時必須受到立法者各種意圖的拘束”。 在赫克看來法官適用法律應(yīng)當(dāng)融入實際社會，運用法律盡可能的解決社會問題而服務(wù)社會生活，但對解決問題的過程并非依據(jù)主觀價值而是社會實際。正如楊仁壽教授所言“發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或厲害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”。 這種對立法者意圖的探求，實質(zhì)就是在法律秩序內(nèi)對法律概念的一種創(chuàng)造性解釋或是對概念內(nèi)在的價值進行衡量的過程。

利益衡量論主張在對法律概念作創(chuàng)造性解釋得出結(jié)論后，還必須對結(jié)論作出實質(zhì)合理性與合法性的說明理由。正是因為對結(jié)論所作的理由要求，使得利益衡量對概念法學(xué)有了批判的依據(jù)，認為法官對法律的適用不能完全套用三段論推理模式。利益衡量論雖批判概念法學(xué)邏輯的適用法律，但其對三段論推理模式也并非全盤否認。利益衡量論在做出裁判的過程中依然適用三段論，只是不同于概念法學(xué)自上而下的適用邏輯，其對三段論的適用在于用案件的法律事實和法律法規(guī)對結(jié)論的適用作出了合法性與合理性的說明。

綜上所述，概念法學(xué)在制定成文法時并非絕對不存在在法律秩序內(nèi)對法律概念或案件事實進行利益的衡量。或許概念法學(xué)已認識到其在法律秩序之內(nèi)進行的價值判斷，只是因為在追求法律體系穩(wěn)定性與邏輯嚴密性之前沒有公開承認或坦誠公開而已。假如筆者的上述猜想是正確的，那么究竟概念法學(xué)是憑借怎樣的法律技術(shù)做到法律沒有漏洞且保持法律體系穩(wěn)定性的呢？以下筆者借助梁慧星先生對概念法學(xué)可能存在法律概念解釋或利益衡量進行掩蓋的邏輯過程進行論述：

假設(shè)有事實關(guān)系A(chǔ)和事實關(guān)系B“對事實關(guān)系A(chǔ)，通過對利益衡量得出Y法律效果，然而法律條文并沒有能直接使A一Y關(guān)系合法化的法律規(guī)則。而分析A事實關(guān)系得出其構(gòu)成要素有abcde，而某法律規(guī)則對B事實關(guān)系規(guī)定了Y法律效果，現(xiàn)B事實關(guān)系的構(gòu)成要素有abpqr。利益衡量論學(xué)者根據(jù)要素a和b構(gòu)成法律概念X，并對法律概念X和得到的Y法律效果的合法性與合理性進行說明。于是，對于包含a和b兩個要素即所謂概念X的事實關(guān)系A(chǔ)，當(dāng)然應(yīng)依法律規(guī)則發(fā)生Y法律效果。如此盡管不存在規(guī)范事實關(guān)系的法律規(guī)則，也不認為有法律漏洞，而通過法律構(gòu)成的技術(shù)操作，使認為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論正當(dāng)化。” 若梁慧星先生的上述理論是具有說服力，則我們能清楚的明白概念法學(xué)堅持法律體系的穩(wěn)定性與邏輯嚴密性的做法。

通過上述論述不難發(fā)現(xiàn)，其實在概念法學(xué)堅持主張通過演繹法所能解決的“法律沒有任何漏洞”的背后，實質(zhì)就是對利益衡量的默默的融入?？v觀前文目的法學(xué)、科學(xué)學(xué)派、自由法學(xué)的主張，雖然都批判概念法學(xué)的固守刻板，但都無法擺脫在現(xiàn)有法律體系或框架下對法官自由裁量權(quán)或法官對法律進行擴張性解釋所得出的結(jié)論論尋求實質(zhì)的合法性與形式合理性的論述。并且在實踐中，法院通常會在裁判文書中說明對法規(guī)做出解釋的合理性理由，以及對指導(dǎo)性案例的適用是探尋立法機關(guān)意圖和結(jié)合案件基礎(chǔ)事實對已經(jīng)存在的法律做出合法性擴張解釋。因此，概念法學(xué)堅持主張通過演繹法所能解決的“法律沒有任何漏洞”的背后僅僅只是維護立法至上的觀念、保持法律的穩(wěn)定性。

我國沿襲大陸法系國家成文法的立法模式，逐步構(gòu)建中國特設(shè)社會主義法治國家。2017年3月15日《中華人民共和國民法總則》通過并頒布且《婚姻法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》等分編也將被進一步修訂后納入其中，在我們還尚追求法典化的法治社會的同時，卻在批判概念法學(xué)構(gòu)建的法律制度過于僵硬、呆板，而倡導(dǎo)法官在裁判的過程中采取更具彈性的思考方法（進行利益衡量）。其實，概念法學(xué)的缺點僅在于過分依賴法律概念，試圖通過對法律概念的嚴格遵守以維護法治。若上述論述是令人信服的，則當(dāng)下建設(shè)中國特色社會主義法治國家的理念完全與概念法學(xué)的主張在理念上進行了對接，都旨在追求依法治國，防止法官過分行使自由裁量權(quán)而損害立法的權(quán)威。微乎的區(qū)別僅僅在于概念法學(xué)追求的是精確的邏輯演繹價值，而當(dāng)下學(xué)術(shù)界的主流意識在于維護法的價值安定性。

（二）概念法學(xué)在當(dāng)下我國法律環(huán)境中的作用

1.概念法學(xué)的消極作用

“語言上的極端精確使其只能以內(nèi)容及意義上的極端空洞為代價 ”，概念法學(xué)遵循過分理性的精確邏輯演繹、過分依賴法律概念，固守已有的法律概念體系知識，不可避免導(dǎo)致的結(jié)果就是過度抽象化。過度依賴法律概念，固守概念體系知識，不加變化的將固守的法律概念體系知識適用于新興的事物與價值而很難與時俱進。

2.概念法學(xué)的積極作用

概念法學(xué)對當(dāng)下法學(xué)的積極作用概括起來就是體系嚴謹、概念明確、邏輯嚴密并富有表達力，提供了法律制定、法律規(guī)范精確性。正如上述梁慧星先生對概念法學(xué)如何構(gòu)成法律概念的邏輯分析，概念法學(xué)所作的僅僅只是依據(jù)概念的抽象程度，通過邏輯將不同概念的構(gòu)成要素進行整合分類，以法律概念構(gòu)成法律體系。然而，不可否認的是當(dāng)下成文法典體系的基礎(chǔ)大多依據(jù)概念法學(xué)的此種抽象、概念式的體系。成文法典體系通過概念的劃分與邏輯組合，根據(jù)概念的抽象程度，將較低的概念涵攝于較高等的概念之下，將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)“最高”概念上，通過法律概念構(gòu)成整個法律體系。將某個案件事實造成的法律結(jié)果的構(gòu)成要素涵攝于構(gòu)成某個法律概念的構(gòu)成中，從而解決社會糾紛并維護法的安定性。

四、結(jié)語

概念法學(xué)知識本身具有其合理性，但在社會不斷發(fā)展，新型事物與價值涌現(xiàn)的現(xiàn)代社會，其必然受到新型事物迅速發(fā)展而不能滿足其需要的質(zhì)疑和批判。在當(dāng)下，面對快速發(fā)展的新興事物和價值時，我們不應(yīng)當(dāng)將學(xué)術(shù)或立法滯后導(dǎo)致的理論與實踐的脫節(jié)矛頭指向概念法學(xué)。相反，在中國特色社會主義法治國家的建設(shè)中，推行依法治國，概念法學(xué)有它對現(xiàn)代法學(xué)的貢獻與好處。2017年成功頒布的《中華人民共和國民法總則》便很好的詮釋了概念法學(xué)當(dāng)下的法律發(fā)展，民法總則的法律框架體系體現(xiàn)了與概念法學(xué)的主張在理念上的對接。

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