摘 要 讓與擔(dān)保作為非典型擔(dān)保中最為主要的一種類型，這種因習(xí)慣法出現(xiàn)的擔(dān)保方式，在物權(quán)法定的原則下，法律效力如何備受爭議。而與讓與擔(dān)保內(nèi)容相近的典權(quán)已經(jīng)告別了法律舞臺(tái)，多數(shù)學(xué)者主張廢掉典權(quán)這一內(nèi)容。本文嘗試對比典權(quán)與讓與擔(dān)保，從而為我國非擔(dān)保物權(quán)制度建立提出新的思路。

關(guān)鍵詞 非典型擔(dān)保 讓與擔(dān)保 典權(quán)

作者簡介：李爽，首都師范大學(xué)政法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.264

一、讓與擔(dān)保

（一）讓與擔(dān)保的歷史淵源

讓與擔(dān)保最早可以追溯到羅馬法的信托制度。羅馬法的擔(dān)保制度，正以這種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的信托作為其發(fā)端。擔(dān)保制度的起源可以說也是從讓與擔(dān)保開始的，最早的擔(dān)保是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的擔(dān)保，此后，立法技術(shù)在不斷的提升在這種原始的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的基礎(chǔ)上演變出了只轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，但保留標(biāo)的物原始的所有權(quán)，也就是我們說的質(zhì)押。再后，又演變出了所有權(quán)與占有都不轉(zhuǎn)移的抵押。這說明讓與擔(dān)保這項(xiàng)制度自古有之。

近代以來，德國與日本對讓與擔(dān)保采取了十分積極的態(tài)度，如今兩國的學(xué)說與判例都予以承認(rèn)。我國由于物權(quán)法定的原則指引，對于讓與擔(dān)保的效力沒有承認(rèn)。

（二）讓與擔(dān)保的概念及主要內(nèi)容

讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將標(biāo)的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，在債務(wù)清償以后，標(biāo)的物返還于債務(wù)人或第三人。讓與擔(dān)保的目的就是為了債務(wù)擔(dān)保，當(dāng)?shù)狡诓宦男袝r(shí)，擔(dān)保權(quán)人可將標(biāo)的物變價(jià)，以變價(jià)清償債務(wù)，或者公正的估價(jià)，多退少補(bǔ)，清償債務(wù)。

將財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移以擔(dān)保債務(wù)的形式，不禁讓人聯(lián)想到我國一項(xiàng)悠久的權(quán)利——典權(quán)。

二、典權(quán)

在物權(quán)法的制定過程中，典權(quán)的存廢一直是一個(gè)飽受爭議的問題。在全國人大常委會(huì)公布的物權(quán)法草案中，第三次審議稿將典權(quán)的相關(guān)規(guī)定刪除。最后在2007年頒布的《物權(quán)法》中，典權(quán)也沒有出現(xiàn)，正式宣告了典權(quán)被廢止。那么典權(quán)的主要內(nèi)容是什么，它又是如何產(chǎn)生如何被廢的呢？下文主要來分析一下。

（一）典權(quán)的歷史淵源

典權(quán)是指支付典價(jià)，占有他人不動(dòng)產(chǎn)而為使用、收益的權(quán)利。典權(quán)是我國的一項(xiàng)固有制度，各國的物權(quán)法（除韓國）并沒有相類似的規(guī)定。典權(quán)產(chǎn)生于我國認(rèn)為變賣不動(dòng)產(chǎn)的行為是敗家、不孝的，會(huì)遭眾人恥笑，對自己的房產(chǎn)并不輕易出讓，故在急需資金時(shí)，創(chuàng)造出了典權(quán)制度。將自己所有的不動(dòng)產(chǎn)出典于人使用收益，以獲得相當(dāng)于賣價(jià)的金額，而保留該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，待日后有機(jī)會(huì)再贖回。這樣的替代辦法，不僅免去了變賣家產(chǎn)，還獲得了資金，今后還有取回的可能。典權(quán)因此而興起。

典權(quán)一直是以習(xí)慣法的形式存在在日常的交往中，后因民國時(shí)期制定的民法典作出了明文規(guī)定，而變成了成文法制度。1949年廢除六法后，該法典在臺(tái)灣地區(qū)生效，而在大陸又一次變成了習(xí)慣法制度。人民依習(xí)慣法成立的典權(quán)關(guān)系，受到人民政府的承認(rèn)和法院的保護(hù)。后全國人大在起草的物權(quán)法時(shí)于2005年6月26日十屆全國人大常委會(huì)十六次會(huì)議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，公布的草案中并沒有涉及典權(quán)制度。最后于2007年通過的《物權(quán)法》中沒有典權(quán)制度。標(biāo)志著存在于我國傳統(tǒng)中的典權(quán)制度沒有被法律認(rèn)可，如果依舊存在，只能以習(xí)慣法制度存在了。

（二）典權(quán)廢除論與典權(quán)保留論

1. 典權(quán)廢除論理由

支持廢除典權(quán)的理由主要有幾個(gè)方面：（1）典權(quán)產(chǎn)生的目的基礎(chǔ)已經(jīng)瓦解，現(xiàn)代人不再以自己賣房感到恥辱，商品房市場交易火爆，所以典權(quán)沒有存在的必要了；（2）國際市場的發(fā)展，如果存在一個(gè)各國都沒有的權(quán)利，不利于與國際接軌，不利于中國全球化的發(fā)展；（3）因?yàn)橹袊耐恋貒谢?，土地做典已被法律禁止，那么就不?dòng)產(chǎn)而言僅存在房屋做典，但是數(shù)量有限，實(shí)例應(yīng)用較少，失去了存在的意義。

2. 典權(quán)保留論

支持保留典權(quán)的理由主要有幾個(gè)方面：（1）典權(quán)具有中國的特色，是中國傳統(tǒng)文化的一部分，充分體現(xiàn)了中華民族的智慧，不應(yīng)廢除；（2）典權(quán)既可以滿足用益的需要，又可以滿足融資的需要，有著雙重經(jīng)濟(jì)作用，是別的權(quán)利不能替代的；（3）對于長期不居住又不愿出賣房屋的人，典權(quán)的設(shè)定可以避免出租或者代管的麻煩。

三、讓與擔(dān)保與典權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系

（一） 二者的聯(lián)系

1. 二者都是一種融資方式

二者都是一種融資的方式。出典人將不動(dòng)產(chǎn)的使用收益權(quán)利轉(zhuǎn)移給典權(quán)人，典權(quán)人支付典價(jià)，出典人獲得融資。當(dāng)?shù)淦诘狡跁r(shí)，出典人可以贖回典物。讓與擔(dān)保人將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移到擔(dān)保權(quán)人（或第三人），獲得融資。

2. 二者以權(quán)利轉(zhuǎn)移的方式做擔(dān)保

在典權(quán)制度中，典權(quán)人支付典價(jià)，出典人將不動(dòng)產(chǎn)的使用收益的權(quán)利轉(zhuǎn)移給典權(quán)人。讓與擔(dān)保中，擔(dān)保人將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，為債權(quán)擔(dān)保。

（二）二者的區(qū)別

1. 典權(quán)僅限不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的物，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物種類豐富

前文論述典權(quán)的歷史時(shí)說道，典權(quán)是當(dāng)時(shí)中國人民為了避免“變賣家產(chǎn)”而演化出來的一種替代的制度。所以典權(quán)的標(biāo)的物僅限于不動(dòng)產(chǎn)。在臺(tái)灣地區(qū)的“民法”中，第911條至927條規(guī)定了典權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。第66條第一款規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的范圍是指稱：“不動(dòng)產(chǎn)者，謂土地及其定著物。”而且中國實(shí)行土地公有制，法律禁止土地的流轉(zhuǎn)，所以在梁慧星教授設(shè)計(jì)的物權(quán)法草案中，將不動(dòng)產(chǎn)的范圍定義到了“建筑物及其所占用基地的基地使用權(quán)”。所以典權(quán)制度中的標(biāo)的物僅限于不動(dòng)產(chǎn)。 但是反觀讓與擔(dān)保，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物種類有很多包括：動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、集合債權(quán)與流動(dòng)集合動(dòng)產(chǎn)的讓與擔(dān)保。標(biāo)的物沒有限制，可以當(dāng)事人之間任意約定。

2. 典權(quán)兼具用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的雙重性質(zhì)，而讓與擔(dān)保是擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)

典權(quán)的法律性質(zhì)一直備受爭議。在清末起草民法典時(shí)，將其誤認(rèn)為是一種不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)。因其與不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)非常相似，有些學(xué)者把典權(quán)的性質(zhì)歸為一種擔(dān)保物權(quán)，他們的理由如下：第一，從典權(quán)的歷史來看，與質(zhì)權(quán)并無嚴(yán)格區(qū)別，且這種存在于民間的借貸方式多是處于經(jīng)濟(jì)困難，為了融資所設(shè)；第二，出典人可以將典物贖回時(shí)，應(yīng)先清償?shù)鋬r(jià)為前提，其就具有清償債務(wù)的性質(zhì)；第三，民國時(shí)期，將典權(quán)列于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)中間，按照體系解釋，典權(quán)應(yīng)屬一種擔(dān)保物權(quán)。另一些學(xué)者認(rèn)為，典權(quán)是一種用益物權(quán)。他們的理由如下：第一，擔(dān)保物權(quán)為從權(quán)利，以債權(quán)為主權(quán)利，但是典權(quán)是一種主權(quán)利與擔(dān)保物權(quán)為從權(quán)利必須從屬于主權(quán)利不同。第二，典權(quán)以對標(biāo)的物的使用價(jià)值的支配作為權(quán)利的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在對標(biāo)的物的使用與收益，而擔(dān)保物權(quán)是以標(biāo)的物的交換價(jià)值為內(nèi)容，主要體現(xiàn)在對債務(wù)的擔(dān)保。第三，典權(quán)人向出典人支付的典價(jià)為典權(quán)的對價(jià)，與擔(dān)保物權(quán)的借款性質(zhì)不同。且出典人返還典價(jià)回贖典物，是在行使回贖權(quán)，而不是返還欠款。第四，在典權(quán)關(guān)系中如果出典人放棄回贖權(quán)則典權(quán)消滅，在擔(dān)保物權(quán)中，擔(dān)保物權(quán)消滅，主債權(quán)不一定會(huì)消滅。在這兩種觀點(diǎn)中，以用益物權(quán)為通說，最高法也將典權(quán)當(dāng)做一種用益物權(quán)來對待。

梁慧星先生衡量后也將典權(quán)歸為一種用益物權(quán)。筆者認(rèn)為典權(quán)兼具擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)的兩種性質(zhì)。但是筆者更偏向擔(dān)保物權(quán)一些。出典人處于急需用錢的狀態(tài)下，是以典物的使用收益作為擔(dān)保，進(jìn)行的融資活動(dòng)。

3. 典權(quán)到期后不回贖典權(quán)人可直接取得典物所有權(quán)

典權(quán)可以回贖或在出典人到期不回贖典權(quán)人可以直接取得典物之所有權(quán)， 即所謂“絕賣”，讓與擔(dān)保不可直接以抵押物受償，擔(dān)保法中明確規(guī)定禁止在合同中約定債務(wù)履行期屆滿后未經(jīng)清償時(shí)質(zhì)物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人所有。這個(gè)規(guī)定體現(xiàn)出在新中國的法制建設(shè)中，將合同的公平性納入了考量，禁止質(zhì)權(quán)人趁出質(zhì)人急迫之困境以不合理的價(jià)格取得質(zhì)物。與之相反，設(shè)立典權(quán)的雙方當(dāng)事人之間的不平等性也是廢除典權(quán)的重要理由之一。

四、 讓與擔(dān)保的制度設(shè)計(jì)

（一）我國現(xiàn)階段對讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

從法律的角度來講，根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類及內(nèi)容應(yīng)該是法定的，擔(dān)保物權(quán)作為物權(quán)的一種，理應(yīng)同樣使用該項(xiàng)原則。但是將讓與擔(dān)保納入法律多數(shù)學(xué)者對此表示質(zhì)疑，因?yàn)橐坏⒅ǖ浠?，讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)造或當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為法律所固定下來，將抵牾其在內(nèi)根植的非物權(quán)秉性。而這樣的制度安排和讓與擔(dān)保制度特有的性格以及與擔(dān)保物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)種類是否契合，進(jìn)而是否違反體系強(qiáng)制，即成為問題的核心。且定然會(huì)將讓與擔(dān)保之前存在的優(yōu)勢蕩然無存，這個(gè)制度便失去了存在的意義。也就是“非典型擔(dān)?！弊兂伞暗湫蛽?dān)?！薄?/p>

針對現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的讓與擔(dān)保的案例，最高人民法院在2015年8月頒布了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第24條的規(guī)定，從規(guī)定中我們可以看出，以買賣合同為債權(quán)做擔(dān)保的，到期不履行可以申請拍賣標(biāo)的物，從而獲得償還。通過司法解釋的方式。從法律層面上承認(rèn)了以買賣合同標(biāo)的物為擔(dān)保的一種讓與擔(dān)保的效力。

（二）我國讓與擔(dān)保的制度設(shè)計(jì)

我國現(xiàn)行法規(guī)定有抵押、質(zhì)押、留置、定金、保證五種典型的擔(dān)保方式。但是由于在現(xiàn)行法制度與實(shí)際運(yùn)行中的局限性，使得現(xiàn)行法上的物之擔(dān)保并不充分。在我國現(xiàn)階段，不論債的擔(dān)保方式在立法上是否已經(jīng)充分、更不論債的擔(dān)保方式在立法上是否已經(jīng)包含有讓與擔(dān)保，因?yàn)樽屌c擔(dān)保的靈活性與成本低廉的功效，其必將為追求利益和安全的市場經(jīng)濟(jì)參與者所垂青，并付諸實(shí)踐。無論如何最重要的那就是前文提到的如何及能夠保證交易雙方當(dāng)事人的交易安全，又能充分尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，還需立法者的慎重考慮。

五、結(jié)語

讓與擔(dān)保是不是典權(quán)的再興起比不那么重要，重要的是現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)大量出現(xiàn)的讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保制度設(shè)計(jì)是一個(gè)立法觀的問題，任何問題如果沒有了答案，可以從法理上尋求答案。在這個(gè)強(qiáng)調(diào)平等主體意思自治的民法立法選擇上，究竟法律的意義在于什么，物權(quán)法定與意思自治這兩個(gè)原則是否是沖突的，值得我們思考。愚者看來，這兩者并不沖突，當(dāng)事人應(yīng)在物權(quán)法定的基礎(chǔ)上進(jìn)行意思自治。為了交易安全，更因?yàn)槲餀?quán)具有的排他性，作為一個(gè)絕對權(quán)的內(nèi)在屬性，當(dāng)事人之見如果隨意設(shè)立那么將會(huì)是一片混亂。將這個(gè)道理回歸到讓與擔(dān)保層面給我們的啟發(fā)就是，應(yīng)當(dāng)以司法自治作為讓與擔(dān)保存在的合法性基礎(chǔ)，并以所有權(quán)的構(gòu)造理論解釋和規(guī)范讓與擔(dān)保。通過設(shè)計(jì)最有效率的公示制度，使得讓與擔(dān)保能夠有效彌補(bǔ)現(xiàn)行擔(dān)保法上的不足，滿足擔(dān)保市場要求。

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