摘 要 任何法律，都有其社會文化背景，一國刑法的規(guī)定離不開培育其成長的社會文化土壤。我國刑法中獨有特色的罪量因素規(guī)定，亦有其社會文化基礎(chǔ)。罪量因素是“法不治眾”觀念的反映。除此之外，罪量因素的規(guī)定還深受我國傳統(tǒng)法律文化中“法即刑”觀念的影響，且與民眾的心態(tài)反應(yīng)模式以及中國傳統(tǒng)社會的治理模式也不無關(guān)系。

關(guān)鍵詞 罪量因素 法不治眾 心態(tài)反應(yīng)模式 社會治理模式

基金項目：湖南省教育廳資助科研項目（編號：13C448）；湖南人文科技學院校級青年基金資助項目。

作者簡介：楊長林，湖南人文科技學院法學院講師，研究方向：犯罪學、刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.265

一、罪量因素社會文化分析的必要性

一般認為，原始社會初期，犯罪與刑罰都不存在。但隨著社會的進步，經(jīng)濟的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，然后出現(xiàn)階級分化，繼而產(chǎn)生了國家，犯罪與刑罰應(yīng)運而生。隨著犯罪與刑罰的產(chǎn)生，作為規(guī)范犯罪和刑罰的法律規(guī)范體系的刑法也就出現(xiàn)了。但在一國刑法里，立法者往往會把那些他們認為值得用刑罰來規(guī)制的違法行為規(guī)定為犯罪。然而，由于各國的政治、經(jīng)濟、歷史文化等具體情況的不同，在犯罪圈的劃定上肯定存在差別。但是毫無例外，無論哪國，立法者不可能將一種社會危害性特別微小的違法行為規(guī)定為犯罪。在犯罪成立條件的規(guī)定上，與歐陸國家刑法，普遍采取“立法定性，司法定量”的規(guī)定不同，我國刑法的規(guī)定是“立法定性又定量”。在此模式下，在刑法總則，第十三條但書的規(guī)定有罪量因素，在刑法分則，許多具體犯罪的構(gòu)成要件中，都有“嚴重后果”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”以及“數(shù)額較大”等罪量因素，用以作為區(qū)分罪與非罪的界限。概括起來，“就是行為具有嚴重的社會危害性，才可能構(gòu)成犯罪”。 換言之，在我國，犯罪的成立有罪量因素的要求，即行為具有嚴重的社會危害性，才可能構(gòu)成犯罪。這里所謂的罪量因素是指我國刑法規(guī)定的表明行為對法益的侵害程度，進而決定該行為是否構(gòu)成犯罪的主客觀要素。我們在法律的表象世界，所看到的不是抽象的法律，而是具體的法律，是有著社會文化背景差別下的法律。 確實如此，任何國家，用來規(guī)制犯罪行為的刑法都是有著特定社會文化背景的刑法。一國的刑法往往會深深地打上本國社會文化的烙印。各個國家在面臨規(guī)制犯罪這種嚴重反社會行為時，都基于本國獨具特色的社會文化背景，會選擇不同的模式。不同的文化生態(tài)下有著不同的秩序形成模式，但是，即便如此，不同類型的秩序模式也一樣可以實現(xiàn)公平和正義。 作為規(guī)范犯罪及其法律后果的刑法，在不同的社會文化背景下會呈現(xiàn)不同的面貌。一個國家的刑法反映存在于文化根底的價值，是其法文化的一面“鏡子”，亦是顯示該社會的道德態(tài)度的“晴雨表”。可以說刑法首先是一個社會文化現(xiàn)象，其次才是一個法律現(xiàn)象。一國刑法體系、模式的選擇離不開培育其成長的社會文化土壤。對罪量因素進行研究，離不開對其社會文化背景的考察。因此有必要對罪量因素從社會文化背景進行詮釋。

二、如何理解罪量因素是“法不治眾”觀念的反映

大多數(shù)學者認為，罪量因素的規(guī)定，是我國，法不治眾觀念在刑法上的一種反映。有學者對東西方犯罪概念區(qū)別的原因從法律文化傳統(tǒng)的視角進行了方面分析。在他看來：西方法律文化，有一個基本特征，即一切都是用法律來衡量。在犯罪治理上，一貫把反社會行為區(qū)分為三種：重罪、輕罪和違警罪，并且，這三種反社會行為都是刑法管轄，社會治安上，采取刑罰這樣一種一元制裁體系 。也就是說，在西方國家，非常注重法律在治理國家和管理社會中的作用，因而形成了“法即權(quán)利”、“權(quán)利本位”的觀念。與此不同的是，我們東方法律文化，有一個基本特征，即解決問題盡量不依靠法律。很多問題，寧肯通過家族、祠堂和宗族的渠道解決。換言之，在中國傳統(tǒng)法律文化中，處理爭議、解決糾紛，首選之舉是通過家族、民間的途徑進行解決，只有在這些方式無法妥善解決時，才訴諸于法律。因而，義務(wù)本位、“法即刑”是傳統(tǒng)法文化的基本特色，在犯罪治理上，刑法只能對具有嚴重社會危害性的行為進行調(diào)控，在刑法上規(guī)定犯罪概念，是立法既定性又定量。 在對東西方犯罪概念進行法律文化分析的基礎(chǔ)上，該學者得出結(jié)論：立法上規(guī)定的犯罪概念，既定性又定量。既反映了我國，法不治眾的傳統(tǒng)社會觀念，也反映了我國隆禮輕法的治世經(jīng)驗。表明立法者，意圖把有限的司法力量，用來集中對付嚴重的社會危害行為。 有學者指出，中國刑法之所以在犯罪概念中規(guī)定有罪量因素，理由之一是深受“法不責眾”社會觀念的影響。 有學者還明確指出：法不治眾的統(tǒng)治策略，就是為了彌補重刑主義的弊端而形成的。

筆者認為以上學者的分析是很有道理的，對本人亦頗有啟發(fā)。確實就我國刑法中規(guī)定的罪量因素而言，對其影響最突出的莫過于“法不治眾”這種傳統(tǒng)法制文化觀念。正如黃源盛教授指出的，在傳承下來的文化因素中，“觀念”是最為持久而普遍的。 不可否認，“法不治眾”這種觀念，在我國傳播的空間、時間十分深遠廣大，我國刑法中罪量因素的規(guī)定肯定受到“法不治眾”這種觀念的制約。但是，在此值得我們進一步追問的是，為何我國會形成“法不治眾”觀念呢？可以認為“法不治眾”觀念的形成受我國傳統(tǒng)法律文化中“法即刑”的觀念影響，“法不治眾”觀念的形成亦跟民眾的心態(tài)反應(yīng)模式以及中國傳統(tǒng)社會的治理模式有關(guān)。

三、罪量因素的社會文化根據(jù)

基于上述論述，筆者認為，我國刑法中罪量因素的規(guī)定受到“法不治眾”這種觀念的制約。除此之外，罪量因素的規(guī)定還深受我國傳統(tǒng)法律文化中“法即刑”觀念的影響，且與民眾的心態(tài)反應(yīng)模式以及中國傳統(tǒng)社會的治理模式也不無關(guān)系。

首先，與西方法律文化比較，我國法文化歷史缺乏像西方國家那樣的自然法精神和權(quán)利意識，我國傳統(tǒng)法文化中“法即刑”的觀念影響深遠。

在我國，由于沒能形成市民社會，因而民法根本就沒有地位，所以，民事法律關(guān)系不是被看成“細故”，用習慣法來調(diào)整，就是被當成刑事法律關(guān)系，放到刑法體系中去調(diào)整。 有的國外學者認為“甚至可以說基本上沒有市民法”。 至于為何傳統(tǒng)中國法律刑法規(guī)范相對發(fā)達成熟，民事規(guī)范卻相對薄弱許多，主要原因如下：其一，“治民之具”的政策思維對民法發(fā)展有所制約。其二，長期的自然經(jīng)濟狀態(tài)抑制民事法的發(fā)展。其三，民事法律關(guān)系的發(fā)展受制于儒家的“王道文化”思想。其四，“禮”的宗法原則影響民事法典的發(fā)展。其五，傳統(tǒng)中國社會的生活規(guī)范，主要體現(xiàn)在習慣與家規(guī)、族法，而不是國法。 由此形成了我國傳統(tǒng)法文化中“法即刑”的觀念，并且該觀念對后世一直有深遠影響；因為兩千多年來，傳統(tǒng)中國法規(guī)范與法制度一脈相承，雖間有增刪，然在基本精神與原則上始終一貫。

但另一方面，我國古代刑罰素以殘酷著稱。中國古代刑罰雖說種類繁多，但均以五刑為正刑?！拔逍獭钡暮x在各個不同的歷史時期存在著不同的含義，其具體方式也存在著諸多的區(qū)別。從黃帝時東夷領(lǐng)袖蚩尤的“五刑”，到初民社會中苗民的“五虐之刑”，然后從墨、劓、剕、宮、大辟，發(fā)展到后來的笞、杖、徒、流、死等五刑。 從中國古代五刑的發(fā)展歷史中，我們可以得知，我國古代刑罰有一個顯著特征就是以生命刑和肉刑為主，亦即古代刑罰崇尚重刑。由此可知，五刑作為刑罰體系，具有相當完善的體制，在各朝律典中居于主導地位。五刑之外的其他刑罰方式僅僅起到輔助作用，居于次要地位。同時，其他刑罰往往因時因地因情而設(shè)，而非“常刑”。

其次，與民眾的心態(tài)反應(yīng)模式有關(guān)。張文顯教授認為，作為法律現(xiàn)象的精神部分的法律文化，是“權(quán)利和義務(wù)的群體性認識、評價、心態(tài)和行為模式”的總匯。 也就是說，社會大眾對法律的心態(tài)以及在此心態(tài)下反應(yīng)模式，也屬于法律文化的內(nèi)容。至于法律文化起作用的方式，向來是以潛意識的方式，潛藏在人的內(nèi)心深處，在無形之中對人的行為發(fā)揮著巨大影響。 從上文論述，我們得知，在西方國家，由于一切事情都依靠法律來解決，普通大眾信奉“法即權(quán)利”、“權(quán)利本位”的觀念，因此，就形成了普通大眾與法律，是一種親和心態(tài)反應(yīng)模式。與之相反，我國傳統(tǒng)法律文化中有“法即刑”、“義務(wù)本位”的觀念，加之，我國古代的刑罰又是以生命刑和肉刑為主。所以處理爭議、解決糾紛，盡量不要依靠法律。很多問題，寧肯通過家族、祠堂和宗族的渠道解決。因此，就形成了普通大眾“遠罪避罰”、“非訟”這樣一種心態(tài)反應(yīng)模式。相應(yīng)地，統(tǒng)治者就采取了“法不治眾”的統(tǒng)治策略。

再次，與我國傳統(tǒng)的社會治理模式有關(guān)。有學者在考察了中國古代法律傳統(tǒng)和法律生活后，認為“法文化共識”是中國古代法律傳統(tǒng)和法律生活的一個重要特點。并且該學者進一步指出，中國古代的“法文化共識”主要包括三個方面：即法律意識上以儒學為主導，在法律價值上以宗法倫常為核心，法律規(guī)則上以禮規(guī)范為主體。 如上所述，一方面強調(diào)“法即刑”觀念，另一方面制定殘虐的刑罰，崇尚重刑。這樣的話，刑法調(diào)控、刑事制裁的范圍勢必不能過于寬泛，亦即如果刑事制裁的范圍太大，甚至把具有輕微危害的違法行為都作為犯罪來處理的話，那么結(jié)局肯定會形成社會大眾與政府部門對抗的局面。如此一來，可能就會撼動政府的統(tǒng)治基礎(chǔ)，甚至當權(quán)者會喪失政權(quán)。毫無疑問，這是當權(quán)者不想也不愿意看到的。因而，國家在治國理政策略上就不能過分依靠法律，很多事情的處理，寧肯通過家族、祠堂、宗族等渠道去解決。在出現(xiàn)爭議的時候，先是當事人之間相互協(xié)調(diào)，或者由家族長者對不同家族或家族內(nèi)部的糾紛進行調(diào)停。只有在上述方式未能有效解決爭議的時候，才訴諸法律。正如有的學者指出的，傳統(tǒng)的中國社會是一個共同體，在這個共同體內(nèi)，是家國不分、國家與社會不分、政治與倫理也不分。因此，在國家治理上，家庭治理的那一套規(guī)范肯定會受到統(tǒng)治者的青睞。 這恰好是儒家所提倡的方式，因為按照儒家觀點，治國的首要之道是通過一個屬于禮的道德義務(wù)來制約政府和行政，盡可能地減少使用刑律或者使用輕刑。 而且，中國古代法文化，向來提倡“綜合治理，反對專任刑罰”的治國理政方式。 因此，罪量因素的規(guī)定與這種綜合治理的模式密切相關(guān)。

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